Comparación Jurídica y Teoría Crítica

Humano, demasiado humano: Los “ilegales” y la biopolítica en el cine

2012-01-17T13:00:00.000-08:00

Children of men (2006) presenta un futuro de crisis. Desde hace 18 años las mujeres no pueden tener hijos; como consecuencia del desbalance económico todo el mundo se ha sumido en crisis políticas que ha dejado al Reino Unido como el único gobierno vigente. Por ello, muchos extranjeros intentan sobrevivir en los asilos de ese país, y el gobierno ha endurecido las leyes migratorias aplicando la pena de muerte a diestra y siniestra, estableciendo campos de refugiados para inmigrantes. En ese contexto, los activistas e inmigrantes se unen para exigir derechos y son considerados como terroristas por el gobierno. En Brave new world (1998) también estamos ante un mundo distópico en el cual luego de una gran guerra el planeta se ha dividido en dos: el mundo civilizado y los salvajes. En el primero, hay un gobierno todopoderoso que proscribe tener hijos, la alta tecnología permite que todos nazcan en el laboratorio, y el gobierno determina la cantidad de personas que deben nacer. No existe la idea de familia, ni amor. El gobierno otorga a los recién nacidos una de las 5 categorías sociales y desde pequeños mediante mensajes auditivos que se reproducen constantemente se les enseña que se vive en el mejor de los mundos donde solo está permitido sentir placer. No hay necesidades materiales ni lazos sentimentales, a diferencia de los salvajes que viven aislados en la periferia. Un salvaje es llevado al mundo civilizado con el fin de estudiarlo y hacer mejoras en el sistema.

Children of men y Brave new world son dos películas que pueden leerse como dos caras de la misma moneda, con marcadas similitudes y diferencias, pero entrelazadas en su fundamento. Respecto a las similitudes: ambas son versiones bastante libres de novelas importantes (la segunda más que la primera). Ambas muestran un orden social distópico en donde el gobierno es opresor y salvador al mismo tiempo. Ambas ponen énfasis en la esperanza, ya sea a través del sacrificio de una cadena de personas para lograr un objetivo común (en el primer caso), o la redención personal de los protagonistas para entender lo deshumanizante de su sociedad (en el segundo).

Respecto a las diferencias: ambas usan la política de exclusión en forma muy distinta. En Children of men la exclusión es justificadora, es una necesidad de sobrevivencia; en Brave new world la exclusión es una forma de autoafirmación y celebración. Las técnicas de poder y gobierno son distintas, en el primer caso se observa principalmente el establecimiento de guetos y violencia abierta (poder soberano) para castigar y amedrentar, en un contexto de constante tensión y guerra contra terroristas, a la par del manejo biopolítico de la población que debe segregarse para mantener el equilibrio social y económico; en el segundo puede observarse con más nitidez los dos elementos del biopoder: el poder disciplinario impuesto subrepticiamente en el día a día de cada persona, y la “governmentality”, el uso de la población (los índices de natalidad, por ejemplo) como justificación y a la vez objeto del ejercicio del poder. Así, estamos ante una verdadera sociedad de control en la cual la opresión es normalizada creando un mundo de libertad aparente. Finalmente, mientras Children of men es una gran película en la que el director (Alfonso Cuarón) manufactura escenas poco convencionales de larga duración, la estética es formidable y las actuaciones destacables; Brave new World carece de esos elementos.

El fundamento de ambas historias es, sin embargo, el mismo: la exclusión de ciertos individuos de un orden social que los repudia. En Children of men son los inmigrantes que luchan por ser reconocidos legalmente y por acceder a los pocos recursos que el gobierno administra. En Brave new world son los “salvajes”, seres humanos que después de la gran guerra no fueron incluidos en el gobierno “civilizatorio” y viven a su suerte en la periferia. Mientras la primera película puede leerse como una metáfora de la tragedia actual de los inmigrantes que son considerados como “ilegales”, la segunda puede verse como la tragedia de las comunidades indígenas que son considerados como “salvajes”. Ambos están fuera de un orden social que impone una específica legalidad, economía y política. Ambos sujetos están afuera pero a la vez están dentro al ser objetos del poder biopolítico, su sola existencia como población justifica el ejercicio de dicho poder y la inclusión violenta cuando sea necesario: para estudiarlos y hacer “mejoras” al sistema en Brave new world; o para organizarlos agresivamente y regular la convivencia social en Children of men.

Otras películas han mostrado de forma magistral esta inclusión/exclusión, pero incidiendo en la determinación de subjetividad. En la línea de Children of men, District 9 (2009) cuenta la llegada fortuita a la tierra de una nave espacial llena de extraterrestres. Estos son hacinados en un gran gueto llamado District 9 donde forman comunidades que viven en extrema pobreza. El gobierno contrata a una empresa multinacional de seguridad para relocalizar a los alienígenas en un nuevo distrito. Así, se intenta “formalizarlos” estableciendo sobre ellos prácticas que les son bastante ajenas, como firmar contratos que expresen su consentimiento para ser desplazados. Aquí también se observa el poder biopolítico cuando las cucarachas (como los llaman) son usados para experimentos de la industria de armas.

En cambio The mission (1986) está en la línea de Brave new world. Aquí se narra un hecho real: la disputa entre los jesuitas españoles y el imperio portugués sobre la subjetividad legal de los guaraníes en el siglo XVII. Mientras que las misiones jesuitas de España consideraban que los indígenas eran seres humanos que debían evangelizar, los portugueses los consideraban como bestias que debían ser usados para las plantaciones. Al final, se firma el acuerdo entre España y Portugal en el cual se otorga al último el territorio habitado por los guaranís. Lo que narra el filme es el contexto de producción de un discurso que convierte al otro en objeto del poder biopolítico: debido a su falta de humanidad los indígenas son exterminados o esclavizados. Y es que como dicen los intelectuales del grupo Modernidad-colonialidad (Quijano, Mignolo, Dussel, entre otros), el más crudo poder biopolítico no nace en la sociedad disciplinaria post-industrial de Foucault, tampoco con el análisis de los campos de concentración Nazi y el homo sacer de Agamben, sino con la violencia abierta de la colonización.

Estas dos últimas películas al igual que las anteriores son grandes metáforas de la situación de los inmigrantes “ilegales” por un lado, y de muchos pueblos indígenas por otro, en la que el ser humano se le niega su legalidad (se es “ilegal” en el caso de los inmigrantes, o no se reconoce su orden legal local en el caso de los indígenas), a la vez que es instrumentalizado cuando sea necesario (como mano de obra barata, por ejemplo). Recientemente una gran película como “Biutiful” (2010) de Gonzáles Iñarritu ha mostrado el lado más oscuro de Barcelona, donde para los “ilegales” estar al margen del orden social los pone en un constante estado de excepción (son convertidos en vidas nudas en el lenguaje de Agamben). Avatar (2009) es otra película que retrata la inclusión/exclusión de los pueblos indígenas y su lucha por defender sus recursos, sin embargo, una historia que podía haber servido para reflexionar sobre la modernidad–colonialidad, termina siendo terriblemente fallida al recaer una y otra vez en la pompa fácil y los estereotipos odiosos.

Otras películas tienen elementos claves que permiten reflexionar en términos de biopoder, legalidad e inclusión/exclusión. Desde Metrópolis (1927) hasta Matrix (1999, 2003), el cine constantemente refleja de manera directa o indirecta, positiva, normativa o performativamente el orden social (legal, político y económico) en el que vivimos, o propone dilemas que necesariamente tendremos que afrontar como la determinación de humanidad (derechos humanos) frente a situaciones fundacionales de nuevos ordenes, por ejemplo en The rise of the Ape planet (2011) o Ghost in the Shell (1995).

La clave para un mejor entendimiento de todo esto es tomar al cine (o al lenguaje audiovisual, el lenguaje de hoy) más seriamente.

---------------------------------------------------------------

Sobre el marco teórico

He usado en este comentario nociones básicas del leguaje de Michel Foucault: poder soberano, poder disciplinario, biopoder, governmentality, discurso y normalización. A la vez, he hecho referencia a términos usados por autores que desarrollan y critican estas ideas, como “sociedad de control” (Deleuze) y violencia nuda (Agamben); y autores que las consideran muy limitadas (como el grupo colonialidad-modernidad). La idea es hacer una primera aproximación foucaultniana al Derecho y la Política a través del cine.

Referencias:

Foucault, M. 2001. Power, Essential Works of Foucault 1954-1984, Vol 3, The New Press, New York.

Foucault, M. 2008. The Birth of Biopolitics. Lectures at the College de France 1978-1979. Trad. Graham Burchell. Palgrave McMillan.

Foucault, M. 1992. El orden del discurso. Trad. Alberto González Troyano Tusquets Editores, Buenos Aires.

Foucault, M. 1977. Historia de la sexualidad 1: La voluntad de saber. Trad. Ulises Guiñazú.

Deleuze, G., 1992. Postscript on the Societies of Control, October, 59, Winter, pp. 3-7.

Agamben, G., 1998. Homo Sacer: Sovereign Power and Bare Life, Trans. Daniel Heller-Roazen. Stanford University Press.

Walby, K., 2007. Contributions to a post-sovereigntist understanding of law: foucault, law as governance, and legal pluralism, Social & Legal Studies. 16: 551-571.

Tadros, V., 1998. Between Governance and Discipline: The Law and Michel Foucault. Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 18, No. 1. pp. 75-103.

Turkel, G., 1990. Michel Foucault: Law, Power, and Knowledge. Journal of Law and Society, Vol. 17, No. 2 (Summer, 1990), pp. 170-193.

Los derechos de los consumidores y sus descontentos Parte III: Los fundamentos de la regulación de las cláusulas abusivas

2012-01-09T10:24:00.000-08:00

El reciente “Código de Protección y Defensa del Consumidor” ha sido tachado de socialista (Alfredo Bullard) y fascista (Freddy Escobar), entre otras cosas, debido a la regulación de las cláusulas abusivas, la que sería paternalista, ineficiente y poco técnica al prohibir determinadas cláusulas, limitando el “derecho a elegir” del consumidor.

Los críticos conservadores se basan en un análisis económico ortodoxo arraigado en la escuela económica neoclásica y austriaca, ambas sintetizadas en el mainstream económico representado por la escuela de Chicago. En síntesis, para la ortodoxia económica: 1) Todos los actores en el mercado son racionales: la empresa maximiza ganancias y el consumidor maximiza utilidad, y la única diferencia entre ambos es que la empresa tiene más información que el consumidor (asimetría informativa).; 2) Como todos somos iguales, la asimetría informativa se soluciona con deberes de información: si la empresa proporciona información relevante, el consumidor podrá elegir racionalmente lo que más le conviene; 3) La consecuencia es el equilibrio en el mercado: las elecciones racionales que premian a las empresas más eficientes e innovadoras llevan de manera armónica al equilibrio general, es decir, una situación de mercado competitivo.

En dicho contexto, el consumidor podrá elegir a las empresas que le ofrezcan las mejores cláusulas contractuales, no siendo necesario ningún control adicional de lo contrario se crearían “desequilibrios”. Son tres los fundamentos oficiales de estas premisas: la racionalidad, el equilibrio y la eficiencia; y uno no oficial: la retórica.

En el ensayo que presento a continuación critico estos fundamentos a la luz de diversas escuelas económicas: keynesianismo, neo-keynesianismo, post-keynesianismo, institucionalismo, neo-institucionalismo, economía conductual y economía postmoderna, algunas de las cuales critico igualmente. Mi objetivo es demostrar que existen corrientes económicas alternativas que proveen sólidos fundamentos económicos, sociales y éticos a favor de la regulación de las cláusulas abusivas. Es más, estos fundamentos y la regulación siempre han existido a pesar de las visiones sesgadas, arrogantes y dogmáticas de la ortodoxia económica.

Aquí pueden descargar el ensayo:

http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1980182

(Debo acotar que este ensayo lo escribí en noviembre del 2010, es decir, hace más de un año. Aunque al día de hoy he afinado algunas ideas y conceptos, mantengo intacta la crítica de fondo).

La derecha es así…

2011-12-27T11:42:00.000-08:00

La derecha conservadora es el gran lastre de la República Peruana. Después de la independencia se dedicó a formar un club privado aristócrata, guardando pleitesía al capital extranjero, permitiendo el latifundio en la sierra, ignorando a los indígenas amazónicos, usando el poder militar ante cualquier disidencia. Esa elite estuvo muy feliz con los Leguía, los Odría y todo títere que pudiera asegurarle sus privilegios, su estatus quo, la fuerza bruta para proteger sus intereses siempre que sea necesario.

La derecha conservadora se ocupó así de sembrar durante décadas minas antipersonales que le explotaron en la cara; primero, con Velasco que mediante sus reformas evitó una guerra civil, y luego el terrorismo que bebió de la miseria de miles de personas.

La derecha conservadora no ha aprendido la lección. En vez de preguntarse qué hizo mal como elite económica y política, se dedicó a hacer de Velasco un monstruo expropiador, ignoró las causas estructurales del terrorismo, y aprovechó el desastroso y corrupto primer gobierno aprista para aplicar políticas neoliberales radicales y poner una cruz al mínimo control estatal de la economía.

Hasta hoy la derecha conservadora no mide sus actos, es acéfala políticamente, sólo piensa con el bolsillo. Y es que se ha acostumbrado a perder elecciones y gobernar de todos modos a través de su poder mediático.

La derecha y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

El gobierno de Ollanta Humala se convirtió de progresista a conservador en cuestión de meses. Sacó del INDEPA a una experta en interculturalidad y puso a un experto en ética empresarial; sacó del Ministerio de la Mujer a una feminista y reconocida líder de izquierda para poner a una fanática religiosa; hizo renunciar a referentes intelectuales y expertos de izquierda como José De Echave y Sinesio López, para poner a “tecnócratas” que se autoproclaman como “no políticos”, como lo hacen usualmente los agentes de los autoritarismos de derecha y los conservadores.

Ahora el gobierno hace eco a las opiniones que desde el fujimorato criticaban duramente al Sistema Interamericano de Derechos Humanos. El gobierno niega responsabilidad del Estado en el operativo Chavín de Huantar y arremete contra la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por llevar el caso a la Corte Interamericana. Sin embargo, de acuerdo con los peritajes forenses algunos terroristas fueron asesinados por agentes de inteligencia luego que depusieron las armas. Eso es delito incluso en situaciones de guerra de acuerdo con el Derecho Internacional humanitario. Es cierto que algunos de los implicados están siendo procesados en el fuero civil actualmente (lo que es el mayor argumento del Estado), sin embargo, nunca se anuló el proceso militar (que como tal es ilegal) que absolvió a todos los demás implicados. Además, el caso se relaciona con la detención arbitraria de Gladys Espinoza (acusada de ser miembro del MRTA y de haber participado en la toma de la Embajada de Japón), y su posterior sometimiento a condiciones de detención inhumanas durante su reclusión en el Penal de Yanamayo (entre enero de 1996 y abril de 2001), sin acceso a un tratamiento médico y alimentación adecuados, y sin la posibilidad de recibir visitas de familiares. Tales hechos no han sido investigados ni sancionados por las autoridades competentes, permaneciendo en la impunidad hasta la fecha.

Pero más allá de las cuestiones procesales, el tema es la actitud de la derecha conservadora. Mediante su campaña mediática arremete contra las organizaciones defensoras de derechos humanos, dándole un espacio al fujimorismo para que exalte su rol de "pacificador" durante el conflicto interno. Lo que sigue parece ser el indulto a Fujimori y una alianza subrepticia en el Congreso.

La derecha y Susana Villarán

A penas un mes después que asumió el cargo de alcaldesa de Lima Susana Villarán empezó a ser apabullada por la prensa de la derecha conservadora, esa que hizo todo lo posible para que ella perdiera (incluido las alertas de la subida del dólar del terrorista financiero PPK) y para que Keiko Fujimori gane las elecciones. Esa prensa día tras día sigue buscando la forma de revocarla. Usa fotos truncadas, tergiversa declaraciones, inventa patrañas.

Para politólogos de moda como Alberto Vergara o Carlos Meléndez el problema de Villarán es simplemente mal asesoramiento político, no se supo posicionarla bien en el tablero político y por eso la gente no la quiere. Pero análisis minimalistas de este tipo dejan de lado el tema de fondo que, como siempre, es estructural. El grupo el Comercio, la razón, el expreso, correo, en general, prensa basura al servicio de la derecha conservadora se esfuerza sobre manera para sacarla del espectro político. La alcaldía de Lima ha servido siempre como trampolín para candidatear a la presidencia. Al parecer lo que está en juego aquí es hundir desde el inicio cualquier posible contrincante para los candidatos amigos en las próximas elecciones.

Epílogo

La elite entonces prefiere declarar la muerte temprana de un político de centro izquierda, prefiere asegurarse por si las dudas. Pero acéfala como siempre, después de haberse levantado al gobierno de “la gran transformación” y expectorarlo de los “caviares”, abre un espacio gigantesco para que proyectos radicales entren en el escenario de las próximas elecciones. Entonces se asustarán de nuevo, berrincharán de nuevo y, finalmente, cuando pierdan, intentarán domesticar al radical de turno como lo hicieron con Humala. Pero ese no es el peor escenario. A la derecha conservadora no le incomodan las dictaduras, así que también podría darse el caso de un blindaje indefinido al posible autoritarismo del actual gobierno frente a una radicalización de las protestas sociales.

Estado de emergencia y conflictos sociales: cuando el Derecho de Yanacocha prevalece

2011-12-10T08:41:00.000-08:00

I. Comunidades campesinas homo sacer

El gran teórico del estado de excepción, Giorgio Agamben (1998, 2005), demostró cómo el poder tiránico está en la base misma de la “civilización occidental”. Desde los romanos y la figura jurídica del homo sacer (una persona que no es condenada a la muerte pero las agresiones sobre aquella no tienen sanción jurídica), los campos de concentración Nazi hasta Guantánamo en Estados Unidos, el estado de excepción es una técnica de gobierno que es usada para auto-legitimarse mediante la violencia. Es un espacio vacío en la legalidad, un no-Derecho – paradójicamente- para imponer el Derecho.

Agamben estudia a profundidad al influyente jurista del nazismo Carl Schmitt, quien tuvo debates intelectuales intensos con Walter Benjamin y Hans Kelsen. Donde Kelsen veía orden jurídico desembarazado de poder político, Schmitt veía a la política como fundamento de todo el orden legal. Benjamin observaba que ese orden sintetizaba una violencia, la violencia de “conservación” del sistema, que se oponía a otra violencia externa, la violencia de “constitución” promovida por fuerzas transformadoras y revolucionarias (que Derrida vería décadas después como el “fundamento místico de la autoridad”, aquello que no se puede deconstruir). Para Schmitt, sin embargo, lo jurídico estaba en todas partes. El Estado de excepción- el no-Derecho- es la mayor expresión de la soberanía, la decisión del soberano de asimilar la violencia externa. Así, el no-Derecho es paradójicamente jurídico, es la exclusión para incluir, o puede leerse al revés con Agamben: es la inclusión para radicalizar y perpetuar la exclusión.

Cuando el gobierno peruano declara el Estado de emergencia en 4 provincias de Cajamarca busca proteger el sistema de aquellos que se atreven a ponerlo en entredicho. Pero el “sistema” en entredicho no es el sistema político de democracia liberal, sino el modelo económico extractivista. Y es que el modelo económico se ha convertido en el fundamento mismo del sistema político pues en la actualidad como dice Santos (2009), hay una inversión de la clásica tesis de Karl Polanyi: no es que la estructura económica esté inmersa en la estructura legal y política, sino que la estructura legal y política está inmersa en la estructura económica. En la actual gobernanza de la legalidad soft, la economía le da contenido a la legalidad, las fuerzas del mercado constituyen el orden jurídico de las actuales sociedades de control, en los términos de Deleuze (1992).

Por eso, el fundamento gubernamental del estado de emergencia: “salvaguardar los derechos ciudadanos” no es más que retórica. El real fundamento es resguardar el modelo económico a la fuerza, es incluir (mediante el no-Derecho) radicalmente a aquellos que no tienen una visión similar de “desarrollo”, es la inclusión para perpetuar la exclusión (Havemann, 2005; Rifkin, 2009; Lauria, 2011).

II. Son brutitos, no entienden…

Las comunidades indígenas han sido vistas históricamente bajo tres imágenes (Espinosa, 2009). Como salvajes e irracionales (por ejemplo, Aldo Mariátegui); como legos, ingenuos o tontos (por ejemplo, la mayoría de la prensa, gobierno), como nobles defensores de la naturaleza (por ejemplo, algunas ONGs ambientalistas y políticos locales). Todas estas visiones deben ser rechazadas por intentar imponer una imagen, u orientalizarlos, en términos de Edward Said. Más bien, debe analizarse de manera crítica y comparativa cuál es su ideología, así como su estructura política y económica.

Antes de hacer ese análisis, empero, las cosas deben quedar bien claras. La visión de los indígenas que prevalece en todas partes es la segunda: “hay que enseñarles lo que es progreso”, y hay que ser “socialmente responsables” para no afectarlos. Esta visión tiene ya cinco centurias desde que fue propuesta por Francisco de Vitoria, uno de los padres del Derecho Internacional, para legitimar la expropiación de tierras en el nuevo mundo. Supuestamente, superando las tesis del exterminio (que legitimaba la expropiación de la tierra indígena mediante la negación de humanidad y, por lo tanto, la posibilidad que los indígenas sean propietarios: terra nullius), Vitoria consideraba a los indígenas como “seres humanos”, pero que carecían de entendimiento suficiente, por lo que los colonos deberían “tutelarlos”, “integrarlos” y “enseñarles” el camino del “desarrollo”. Esta visión sigue viva hoy en día cuando se reduce todo el problema a la falta de “información” (las comunidades están mal informadas, no saben). De esta manera, se menosprecia el hecho de que actualmente existen más de 90 conflictos socio-ambientales en el país, con particularidades, y en muchos casos está en juego visiones conflictivas de desarrollo.

Los conflictos sociales se dan por la expansión de actividades extractivas en nuevas áreas, lo que David Harvey llama “acumulación por desposesión” (2003), la que tiene diferentes características en el tema indígena: 1) Desposesión de tierra localizada en áreas extractivas (Gordon and Webber, 2008; Bebbington and Humphreys, 2011); 2) La desposesión de los propios recursos: la cantidad (tierra, agua, flora, fauna, minerales) o su calidad (contaminación del agua o el aire); 3) La desposesión del estilo de vida; 4) La desposesión del valor monetario que se considera justo por permitir la extracción, a través de regímenes tributarios flexibles (Bebbington et al., 2008). En el Perú, muchos conflictos sociales están relacionados con estos patrones: la desposesión de la tierra (las protestas en Bagua rechazaban una legislación que buscaba “facilitar” la transferencia de la propiedad comunal); la desposesión de recursos como el agua (los casos de Tambogrande, Majaz y Yanacocha), la desposesión del modo de vida de las comunidades (los casos mencionados se refieren a la posibilidad de convertir provincias enteras en “provincias mineras”); la desposesión del valor real de la actividad minera (protestas por obtener mayores beneficios económicos pueden observarse en la Oroya, las Bambas y Tintaya). En suma, puede observarse dos clases de conflictos (Tanaka et al, 2007): por un lado, las comunidades no están totalmente en desacuerdo con la actividad extractiva, ellos quieren proteger áreas específicas de la expansión de concesiones, el cumplimiento de estándares ambientales y/o obtener beneficios económicos de la actividad. En estos casos ha habido históricamente una explotación previa en el lugar, la cual ha hecho inviable actividades económicas alternativas. Por ello, las comunidades no pueden oponerse a la actividad misma, es más, dependen de esta porque en muchos casos es su única fuente de subsistencia (La Oroya, Cerro de Pasco): no tienen otra opción.

Pero hay otros conflictos en los cuales las comunidades están totalmente en oposición a las actividades extractivas. En estos casos no ha habido previamente explotación debido a la falta de tecnología en las décadas pasadas. Las comunidades tienen un sistema legal (comunal) y económico (principalmente agrícola) y no aceptan eliminarlo. Estas áreas son además muy importantes desde el punto de vista ambiental, como la Amazonía.

Es en este contexto que la ley de consulta previa, por ejemplo, antes que evitar conflictos sociales busca legitimar las actividades extractivas, como dije en un anterior post, salvo que se le acompañe de un cambio de política económica. Asimismo, mecanismos autoritarios como el estado de emergencia solo pretende incluir a la fuerza a los que disienten, para perpetuar la exclusión: el no-Derecho es el Derecho de Yanacocha.

Epílogo I: Roque Benavides y el Derecho

Roque Benavides es la representación viva de la gobernanza neoliberal. Para él las comunidades campesinas fueron una “invención” de Velasco; para él –en una frase que ya lo consagra totalmente - los inversionistas en los fondos de pensiones van a perder mucho dinero si Conga no va, porque ahora “todos los negocios están interconectados” y los fondos privados invierten mucho en la minería. Ahora, entonces, los pensionistas no son pensionistas, son “inversionistas”, y si a las grandes empresas oligopólicas le va mal en sus negocios pues todos nos fregamos. Roque es terriblemente cínico. Él dice: la actual legalidad soft permite que todos dependan de mi poder económico, pero no solo deben aceptarlo sino que también deben apoyarme en la lucha contra las comunidades salvajes que frenan el “desarrollo”.

Epílogo II: Humala

Hace un mes atendí una conferencia en Londres que estudiaba los 100 primeros días del gobierno de Humala. La mayoría estaba optimista porque afirmaban que, mal que bien, el gobierno estaba cumpliendo sus promesas (Ministerio de inclusión social, impuesto a las sobreganancias mineras, etc.). Yo, siempre un poco pesimista, intervine para decir que Humala no estaba haciendo lo que prometió, sino que estaba haciendo lo que las elites económicas le permitían. Los ponentes estuvieron de acuerdo. Pero las cosas parecen peor ahora. El gobierno actúa ya como brazo ejecutor de esas elites económicas. La derecha conservadora exige más fuerza y autoritarismo, la derecha “liberal” celebra el pragmatismo, mientras goza señalar cómo es difícil gobernar en el país sin convertirse en un Alan García. La pesadilla de muchos y el sueño de otros: Humala no es – no podía ser como señalé en otro post- el socialismo del siglo XXI, más bien parece empezar a transformarse en el fascismo del siglo XXI, puesto que estaba destinado a Keiko Fujimori.

Referencias

Agamben, G., 1998. Homo Sacer: Sovereign Power and Bare Life, Trans. Daniel Heller-Roazen. Stanford University Press.

Agamben, G., 2005. State of exception. Chicago: University of Chicago Press.

Havemann, P., 2005. Denial, Modernity and Exclusion: Indigenous Placelessness in Australia. Macquarie Law Journal, 5, pp. 57-80.

Lauria, S., 2011. The Biopolitics of Settler Colonialism: Right Here, Right Now. Settler Colonial Studies, 1 (1), pp. 52- 76.

Rifkin, M., 2009. Indigenizing Agamben: Rethinking Sovereignty in Light of the "Peculiar" Status of Native Peoples. Cultural Critique, 73, pp. 88-124.

Suganami, H., 2007. Understanding sovereignty through Kelsen/Schmitt. Review of International Studies, 33, pp. 511–530.

Muller, J. 2003. Myth, law and order: Schmitt and Benjamin read reflections on violence. History of European Ideas, 29, pp. 459–473.

Derrida, J., 1992. “Force of Law: The “Mystical Foundation of Authority”, Deconstruction and the possibility of justice, Drucilla Cornell, Michel Rosenfeld and David Gray Carlson eds., (New York-London: Routledge).

Deleuze, G., 1992. Postscript on the Societies of Control, October, 59, Winter, pp. 3-7.

Said, E., 1998. Culture and Imperialism, (New York: Vintage Books).

Sousa Santos, B., 2009. Governance: Between Myth and Reality. RCCS Annual Review, September.

Harvey, D., 2003. The New Imperialism, New York: Oxford University Press.

Gordon, T. and Webber, J., 2008. Imperialism and Resistance: Canadian mining companies in Latin America. Third World Quarterly, 29 (1), pp. 63 – 87.

Espinosa, O., 2009. ¿Salvajes opuestos al progreso?: Aproximaciones históricas y antropológicas a las movilizaciones indígenas en la Amazonía peruana. Anthropologica, XXVII (27), pp. 123-168.

Gilbert, J., 2006. Peoples' land rights under international law: from victims to actors. New York: Transnational Publishers.

(Sobre conflictos sociales por industrias extractivas en el Perú hay mucha bibliografía, estos son algunos relevantes:)

Bebbington, A. and Humphreys, D., 2011. An Andean Avatar: Post-Neoliberal and Neoliberal Strategies for Securing the Unobtainable. New Political Economy, 16 (1), pp. 131-145.

Bebbington, A., Hinojosa, L., Humphreys, D., Burneo, M., and Warnaars, X., 2008. Contention and Ambiguity: Mining and the Possibilities of Development. Development and Change, 39(6), pp. 887–914.

Szablowski, D., 2002. Mining, Displacement and the World Bank: A Case Analysis of Compania Minera Antamina's Operations in Peru. Journal of Business Ethics, 39(3), pp. 247-273.

Tanaka, M., Huber, L., Revesz, B., Diez, A., Ricard, X., De Echave, J., 2007. Minería y conflicto social. Economía y Sociedad, 65, pp. 7-17.

Taylor, L., 2011. Environmentalism and Social Protest: The Contemporary Anti-mining Mobilization in the Province of San Marcos and the Condebamba Valley, Peru. Journal of Agrarian Change, 11(3), pp. 420–439.

Haarstad, H., and Fløysand, A., 2007. Globalization and the power of rescaled narratives: A case of opposition to mining in Tambogrande, Peru. Political Geography, 26, pp. 289-308.

Muradian, R., Martinez-Alier, J. and Correa, H., 2003. International Capital Versus Local Population: The Environmental Confict of the Tambogrande Mining Project, Peru. Society and Natural Resources, 16, pp. 775–792.

Rénique, Gerardo, 2009. 'Law of the Jungle in Peru: Indigenous Amazonian Uprising against Neoliberalism'. Socialism and Democracy, 23 (3), pp. 117-135.

Crítica irónica al feminismo light

2011-11-14T13:54:00.000-08:00

….Sabes, a veces pienso que el feminismo fue

inventado por los hombres para que tengan

más opciones con las mujeres, ya sabes: “Mujer, libera

tu mente, libera tu cuerpo, acuéstate conmigo…

Todos somos libres y felices siempre que pueda

cogerte todo lo que quiera…”

(Frase de Celine en “Before Sunrise” de Richard Linklater)

El feminismo light parece ser una variante inconsciente del feminismo liberal pero no influenciada ni por Martha Nussbaum o Naomi Wolf, sino por las chicas cool de Sex and the City o la desinhibida Shakira. Obviamente, no tiene ni rezagos del feminismo crítico de Gayatri Spivak o Nancy Fraser, o el eco feminismo de Vandana Shiva, y ni siquiera reivindica el feminismo clásico de Simone de Beauvoir o Flora Tristán. Intelectualmente, el feminismo light es más light que feminismo.

El feminismo light se considera revolucionario, pero no enfrenta la violencia legal impuesta a las mujeres (por ejemplo, la punición del aborto eugenésico, sentimental o económico-social), sino que lucha por “el derecho de usar minifalda sin ser considerada puta”. El feminismo light, así, en vez de criticar la estructura económica-social, se enfoca en un análisis minimalista: lo malo que es el hombre o los hombres. De esta manera, ignora que el sistema es el que perenniza la explotación y la violencia contra las mujeres. Por ejemplo, el feminismo light no pone atención a los cientos de niños que mueren a los días de nacido por desnutrición o por las heladas en el interior del país (lo que causa terribles consecuencias sicológicas a las madres), no pone atención a que los mayores casos de violencia familiar se dan allí donde hay pobreza, que la mujeres más pobres son doblemente explotadas, en su hogar y en las fábricas. No se da cuenta que a esas mujeres no les interesa usar minifalda.

El feminismo light no puede darse cuenta de eso porque es un feminismo burgués, consumista, reproductor de lo más absurdo de la sociedad moderna. Por eso, el feminismo light cree que lucha por liberar a las mujeres pero ignora que ensalza a la mujer como producto que es “libre” de exhibirse, de operarse los senos, de llenarse el rostro de botox, de ser bulímica, la mujer artefacto que ha cambiado el sometimiento patriarcal por un sometimiento más cínico, el sometimiento a la sociedad de consumo que es explotadora por naturaleza y que ha interiorizado sin pestañar.

El feminismo light debería entender que nadie está a favor del maltrato a la mujer, físico y verbal, ni los hombres (salvo criminales o desadaptados) ni la ley. Žižek, diría algo así: “Por Dios, quien puede estar en contra del derecho a no ser violentado física o verbalmente… El problema es que esos derechos van a seguir vulnerándose mientras mantengamos las condiciones económicas y sociales en las cuales la explotación y el abuso es algo natural”.

El feminismo light debería transformarse radicalmente hacia un feminismo crítico, que tenga en cuenta la interculturalidad y la política económica, que sea agudo en sus fines y militante políticamente. Ojalá algún día pase.

Bullard indignado, o: La insoportable levedad de la Escuela Austriaca

2011-11-01T16:53:00.000-07:00

I. El mundo según Bullard: Estado malo, pobres estúpidos, banqueros buenos.

Acabo de ver un post de Alfredo Bullard que me ha sorprendido. Su razonamiento dogmático es el siguiente: para pagar mejor a los trabajadores y dar trabajo se necesita aumentar la riqueza, la riqueza se aumenta con mayor producción y eficiencia, y la mayor producción y eficiencia es lograda por las empresas. Entonces el Estado debe facilitar que las empresas creen riqueza y no “aumentar impuestos” o “afectar a los inversionistas” mediantes políticas de bienestar o de protección a los trabajadores o consumidores. En resumen: normas flexibles para quien tiene el capital porque la riqueza que produzca beneficiará a todos.

Luego, aplica ese razonamiento para explicar la crisis económica. Dice que el gobierno de Estados Unidos creó una banca cuasi-estatal para regalar créditos hipotecarios a los más pobres al reducir las tasas de interés. El “sistema” se limitó a reaccionar a las señales que el Estado dio y se creó una burbuja inmobiliaria que desencadenó la crisis. En resumen: el causante de la crisis no fue la falta de regulación sino la intervención del Estado en el mercado.

Y termina Bullard su increíble post señalando que los “indignados” (el movimiento ahora global en contra del capitalismo) son unos conchudos que por años vivieron holgadamente. Entonces se proclama indignado porque “indigna constatar tanta ceguera para ver lo que es evidente”.

II. Guía para ver más allá de lo evidente…

Bullard reproduce los argumentos que los economistas radicales de la Escuela Austriaca vienen escribiendo desde el 2009 sobre la crisis financiera (por ejemplo: Calabria, 2009; Makin, 2009; Rahn, 2010). Basta leer cualquier artículo sobre el tema del think tank neoliberal CATO con exactamente las mismas consignas: “¡la culpa es del Estado no del mercado!”

Pero los austriacos y los que les hacen eco siempre cuentan la historia a medias. La banca “cuasi estatal” de la que hace alusión Bullard es Fannie Mae y Freddie Mac, que fueron creadas como respuesta a la gran depresión de los años 30s. No fue hasta los años 90s que expandieron sus préstamos peligrosamente y sufrieron escándalos de corrupción; sin embargo, a consecuencia de ello fueron fuertemente supervisadas manteniéndose fuera de escenario durante el periodo más febril de la burbuja hipotecaria, del 2004 al 2006: “como resultado estas agencias jugaron un rol ínfimo en la epidemia de malos préstamos” (Krugman, 2009: p. 163).

El verdadero factor de la crisis y que Bullard no menciona son los derivados financieros. Durante los 90s se expandió el uso de estos instrumentos financieros que permiten re-empaquetar y transferir el riesgo, atrayendo a especuladores pues proporcionan una alta capacidad de endeudamiento (Holton, 2004; Howells and Bain, 2007). En el pasado cuando los inversionistas veían que los precios se elevaban demasiado, simplemente dejaban de invertir ejerciendo una presión que ayudaba a estabilizar los precios. Ahora los inversionistas se quedan en el mercado y se protegen contra el riesgo usando los derivados. Por ello, aunque diseminar el riesgo mediante los derivados reduce el riesgo individual, estos incrementan el riesgo sistémico (Howells and Bain, 2007).

En dicho contexto, la evaluación del riesgo se hizo muy complicada porque los derivados permitían empaquetar una y otra vez la deuda mediante complejas transacciones que resultaron en una total falta de transparencia. A ello debe sumarse el conflicto de intereses dentro de las agencias de rating. Estas agencias tenían por un lado oficinas de “advisory business” que asesoraban a los emisores de acciones a estructurar ofertas con la finalidad de obtener el rating deseado, y a la vez los “evaluaban” para otorgarle tal rating (Brunnermeier et al, 2009).

Era necesario regular los derivados financieros y las nuevas transacciones que estos implicaban pero Alan Greenspan, director durante 18 años del Banco Central estadounidense, se opuso rotúndamente. Para los neoliberales el mercado funcionaba de maravilla y los Estados Unidos era el modelo económico y legal a imitar en todo el mundo (eran los tiempos del “fin de la historia” de Fukuyama y otras falacias).

Pero el problema no fue solo la falta de regulación, sino también la desregulación. El riesgo sistémico se incrementó con la integración del sector bancario y el de mercado de valores. En 1999 el Gramm-Leach-Bliley Act derogó a la Glass Steagall Act , una de las leyes que surgió como respuesta a la crisis económica de 1929 y que consistía en segmentar el negocio bancario y de valores para evitar la concentración económica y el conflicto de intereses. El resultado de la desregulación fue el aumento de los conglomerados financieros, la dependencia económica en estos y, de nuevo, el aumento del riesgo sistémico. Antes de la desregulación los bancos eran terceras partes desinteresadas en los contratos entre las empresas de valores y los inversores, mientras que después de la desregulación los bancos pudieron vender y comprar sus propios productos financieros, siendo propensos a actuar en su propio interés en lugar de dar información imparcial (IUC, 2009).

Entonces fue la falta de regulación y la desregulación, ambas promovidas por el poder privado y la ideología neoliberal los que propiciaron el riesgo sistémico que llevó al crash del 2008 y a la actual depresión económica.

III. Sobre la ortodoxia económica, o: cómo ser cínico y parecer científico.

El problema de Bullard y la Escuela Austriaca es su dogmatismo fanático basado en premisas desmentidas históricamente: que el capitalismo significa mayor producción y trabajo, y que la producción y trabajo implican aumento de la riqueza, la que a su vez se expande naturalmente para todos si es que el Estado no interviene.

Keynes hace muchas décadas demostró que el hecho de que las empresas obtengan ganancias no implica necesariamente que vaya a haber reinversión. Por eso, su propuesta para salir de la gran depresión fue inyectar dinero en la economía a través, por ejemplo, de programas estatales de construcción para que pueda emplearse más personas y así mediante un “efecto multiplicador” el dinero puesto en cada trabajador haga crecer la economía. Este es el camino que siguió Roosevelt en los años 30s y es el que ahora está intentando seguir a medias Obama.

Pero hoy en día más que nunca la idea de que el capitalismo implica mayor producción y trabajo choca con la realidad. Muchas veces el dinero obtenido no es reinvertido sino que se queda en el bolsillo de los accionistas con lo que hay “acumulación” y no creación de trabajo ni bienestar. Eso pasa hoy con las sweatshops en todo el mundo. Las grandes empresas contratan fábricas en China, Centro América, la frontera de México y cualquier país donde se pague una miseria a los trabajadores y no haya derechos laborales porque el Estado está más preocupado en “atraer inversiones” (Rodriguez, 2010). Luego, el dinero que obtienen de esa explotación es reinvertido en otra parte.

Pero el sistema financiero es la más grande muestra de la disociación entre capital y trabajo. Cuando los banqueros se dieron cuenta que podían obtener riqueza vendiendo burbujas, los factores de producción capital y trabajo se complejizaron; bastaba capital, construir castillos de arena sobre aquel y especular, haciendo muy ricos y poderosos a grandes grupos económicos sin necesidad de producir nada ni emplear a nadie. Estos grupos económicos logran capturar a las altas esferas de poder político, por lo que al final fueron rescatados con el dinero de los contribuyentes bajo la amenaza de destruir todo el sistema: “too big to fail”.

Obviamente, los radicales aprovechan esto para decir: “ya ven, es el Estado quien no deja que el mercado solito se cure y expulse las manzanas podridas”. Habría que recordar que la tesis del paladín austriaco Friedrich Hayek para salir de la gran depresión de los años 30s se llamó “liquidacionista”, pues proponía que se liquiden las empresas, los agricultores, los pensionistas y empezar todo de nuevo … Al fin y al cabo el capitalismo se trata de eso, lo que Schumpeter llama la “destrucción creativa”. Esta idea atroz se basa en la fe ciega en el mercado entendido como ente “supremo” que basta para “poner todo el sistema social en orden” proporcionándole un “sentido y significado” (Mises, 1949). Pero con esta idea se termina legitimando el poder de mercado, la explotación de unos sobre otros y la miseria como un estadio natural del proceso de destrucción creativa. Esta legitimación es posible mediante la negación sistemática de los hechos históricos. Hay que preguntarnos porqué existen normas de protección, porqué surgieron normas antimonopolio, qué sucedió cuando estas normas no existían.

Veamos el caso estadounidense. Antes de que existieran normas de protección de esas que no les gusta a la Escuela Austriaca, hubo un crecimiento de los grandes negocios en el periodo conocido como el Gilded Age (entre la guerra civil y la primera guerra mundial). John D. Rockefeller monopolizó el petróleo bajo su Standard Oil Company, J.P. Morgan dominaba las finanzas, Andrew Carnegie el acero, James Hill los ferrocarriles. Además de ello también se formaron “trust” en el mercado del trigo, la fruta, la carne, la sal, el azúcar, la madera, la energía eléctrica, caucho, níquel, papel, plomo, yeso, hierro, aceite de algodón, aceite de linaza, whisky, cables y muchos otros (Cashman, 1984). Una vez que los “trust” emergían elevaban los precios de los productos y bajaban su calidad. Todo ello llevó a una dramática polarización de riqueza y poder en los Estados Unidos. Asimismo, los lugares de trabajo eran inseguros y el mercado laboral desregulado llevó los salarios a niveles de subsistencia (Ostas, 1998). Los abusos de los monopolios se hicieron tan grandes que se convirtió en un escándalo nacional, por ello ambas cámaras del Congreso aprobaron la Sherman Antitrust Act en 1890 casi de manera automática, con un solo voto en contra (Kinter, 1964).

La estrategia austriaca frente a la contundencia del factor histórico que niega la autosuficiencia del mercado para proveer bienestar es simplemente ignorar dicho factor. Para los austriacos el hecho de que históricamente los gobiernos de una u otra manera hayan intervenido en la economía serviría para probar que no se habrían cumplido las condiciones para un eficaz libre mercado. Pero esto es mera retórica. Desde la creación del Estado moderno siempre ha existido un grado de intervención en la economía dado que esta no es un ente abstracto sino que necesita de instituciones que construyan sus presupuestos y condiciones, ya se trate de un régimen ultraliberal o intervencionista. En dicho escenario, la autorregulación del mercado es una quimera (Polanyi, 2001; Hogson, 2001), más bien el desarrollo de los hoy países industriales no tienen nada que ver con esta idea. Así, en el siglo diecinueve, mientras por un lado los mercados se extendieron por todo el globo, por otro lado, una red de medidas y políticas integraron poderosas instituciones designadas para complementar al mercado de trabajo, tierra y dinero (Polanyi, 2001).

Por eso, la escuela austriaca recurre a la retórica como último recurso. Así como hoy dicen que la única solución a la crisis es la “austeridad” y los “ajustes”, antes decían que regulación era igual que socialismo. Un gran ejemplo de esto es el clásico libro de Hayek “Camino de Servidumbre” (The road of Serfdom, 1945). Para Hayek cualquier intento de planificar o de “afectar” la competencia en el mercado, por más pequeño que sea, sería el comienzo de un camino que llevaría a un régimen donde las libertades individuales y la democracia se destruyan, tal como el nazismo. Si las predicciones de Hayek hubiesen sido correctas países como Suecia o Francia que aplicaron con mayor intensidad políticas redistributivas bajo el Estado de Bienestar serían hoy regímenes nazis. Si los fundamentos teóricos de Hayek hubiesen sido sólidos Estados Unidos se hubiese convertido también en un régimen nazi.

Pero, por supuesto, eso no sucedió, no porque en los 80s se terminó de derrumbar el Estado de Bienestar (pues Estados Unidos siguió y sigue planificando varios sectores como la agricultura, y Francia y Suecia muchos otros más), sino porque las premisas teóricas más que “técnicas” eran retóricas. El argumento en contra de cualquier tipo de intervención en el mercado no tiene base empírica y solo ha servido para legitimar agendas ideológicas. Lo paradójico es que justamente los “libertarios” (y el mismo Hayek) apoyaron regímenes autoritarios que implementaron a la fuerza las políticas neoliberales, como el caso de Pinochet en Chile (Klein, 2008; Gabriel, 1995).

IV. La insoportable levedad de la Escuela Austriaca.

“Cometí un error al presumir que el egoísmo de las organizaciones, especialmente los bancos… era tal que ellos eran los más capaces de proteger a sus propios accionistas”.

La crisis económica y todas sus repercusiones políticas son producto de un problema que es inherente al sistema capitalista: la acumulación de la riqueza no solo genera explotación y dependencia en grupos económicos, sino que además genera riesgo sistémico. Alan Greenspan admitió que había un error de fondo en las políticas implementadas. Los economistas de la Escuela austriaca no lo admiten. Persisten en culpar al Estado y ahora en el colmo de la desfachatez acusan a los miles de indignados en todo el mundo de ser ciegos que no ven como funcionan las cosas.

Pienso en la escuela austriaca y pienso en la “Insoportable levedad del ser” de Milan Kundera. La novela desarrolla la historia de 4 personajes que son descritos en torno a dos categorías “la pesadez y la levedad”. La historia es una invitación a reflexionar sobre cuál de estas categorías es mejor asumir para la vida: “Cuanto más pesada sea la carga, más a ras de tierra estará nuestra vida, más real y verdadera será. Por el contrario, la ausencia absoluta de carga hace que el hombre se vuelva más ligero que el aire, vuele hacia lo alto, se distancie de la tierra, de su ser terreno, que sea real sólo a medias y sus movimientos sean tan libres como insignificantes”.

La escuela austriaca y sus ecos han optado por la levedad, la fe ciega en dogmas irreales recubiertos de la retórica de la “libertad”, sin poner atención al mundo real, las relaciones de poder, los contextos, la historia. Lo grave es que muchas veces los “tecnócratas libertarios” son los que dictan las políticas públicas que se implementan bajo sus irreales esquemas mentales. Y más insoportable aún es ese aire de soberbia que tienen y que muchos incautos consideran como muestra de erudición.

Referencias

RAHN, Richard W., “What Caused the Financial Crisis?”, The Washington Times, November 16, 2010.

MAKIN, John H., “A Government Failure, Not a Market Failure”, Walt Street Journal, Thursday, July 2, 2009.

CALABRIA, Mark A., “Did Deregulation Cause the Financial Crisis?”, CATO Policy report, July/August 2009.

HAYEK, von Friedrich, The road of serfdom, Reader’s Digest, 1945, Reproducido por The Institute of Economic Affairs, UK, 1999.

MISES, Ludwing von, Human Action: A Treatise on Economics, Yale University, 1949, Revised edition, 1963.

SCHUMPETER, Joseph A., Capitalism, Socialism and Democracy, 3rd Edition, Harper Torchbooks, New York, 1962.

BRUNNERMEIER, Markus, CROCKETT, Andrew; GOODHART Charles; PERSAUD, Avinash D. and SHIN, Hyun, The Fundamental Principles of Financial Regulation, Geneva Reports on the World Economy 11, International Center for Monetary and Banking Studies, January 2009.

HOLTON, Glyn A., “Defining Risk, Risk in banking and financial markets”, Financial Analysts Journal, Vol. 60, Num 6, 2004.

HOWELLS, Peter and BAIN, Keith, Financial markets and institutions, Prentice Hall, fifth edition published 2007.

CASHMAN, Dennis, America in the Gilded Age, New York University Press, New York, 1984.

OSTAS, Daniel, “Postmodern Economic Analysis of Law: Extending the Pragmatic Visions of Richard A. Posner”, American Business Law Journal, Vol. 36, 1998.

KINTER, Earl, An Antitrust Primer, The Macmillan Company, New York, 1964.

HOGSON, Geoffrey, How economics forgot history: the problem of historical specificity in social science, Routledge, London New York, 2001.

POLANYI, Karl, The Great Transformation: the Political and Economic Origin of Our Time, Beacon Press, Boston, 2001.

KLEIN, Naomi, The shock doctrine: The rise of disaster capitalism, Penguin books, 2008.

GABRIEL VALDÉZ, Juan, Pinochet’s Economists: The Chicago School in Chile, Cambridge University Press, 1995.

KRUGMAN, Paul, The return of depression economics and the crisis of 2008, Norton & Company New York London, 2009.

RODRIGUEZ-GARAVITO, C., “Nike’s Law: The anti-sweatshop movement, transnational corporations and the struggle over international Labor Law in the Americas”. In: De Sousa, B. and Rodriguez, C. (eds), 2005. Law and Globalization from Below, Cambridge Univesity Press.

IUC Global Legal Standards Research Group, “At the End of the End of History - Global Legal Standards: Part of the Solution or Part of the Problem?”, Global Jurist, Volume 9, Issue 3 2009.

BULLARD, A. “Las lecciones de las cucharitas y los indignados”. En: Prohibido prohibir, blog (http://blogs.semanaeconomica.com/blogs/prohibido-prohibir/posts/las-lecciones-de-las-cucharitas-y-los-indignados-2).

Un video más por si quedaron las dudas…

What is “post” in post-neoliberal economic policy?: Extractive industry dependence and indigenous land rights in Bolivia and Ecuador

2011-10-08T05:54:00.000-07:00

Roger Merino Acuña(*)

Our only help to Chavez and others [Latin America’s left

governments] is to be, when they deserve it, ruthlessly

critical. This is how they should be treated seriously

Slavoj Žižek

What does it mean to be revolutionary today? Marxism (Conference), Bloomsbury 2009

I. Introduction.

Bolivia and Ecuador are considered examples of post-neoliberal regimes: both have left governments which have been supported by strong social movements, and have been legitimized in a radical democratic process. Both regimes have enacted innovative constitutions which recognize autonomy and political participation for indigenous people, strong protection of the environment and a universal social welfare system.

In the economic arena, both regimens have blamed neoliberalism for their poor economic conditions, and have promoted nationalization of the hydrocarbon sector and a more equal distribution of wealth. However, these economic policies have been criticized from the right and from the left political spectrum. The neoliberal critique argues that these economic reforms are driven by populism; they threat international investment and reduce the possibilities to obtain economic development. On the other hand, the critique from the left asserts that there was not nationalization in reality, and most important, these countries still depend on the extractive industry and foreign capital.

The critique from the left is especially relevant because it denies the idea that there is something really “post” in the post-neoliberal economic policy of Bolivia and Ecuador. This argument can explain why in these countries still indigenous people are affected by dispossession of their land, resulting in a contradiction with the social improvements recognized legally. Likewise, this critique points out how economic dependence is perpetuated by institutional and economic constraints.

This essay will focus on this critique to explain the economic policies in both countries and the social conflicts triggered by their implementation. The first part will analyze the political economy in Bolivia in a historical perspective, the real meaning of the nationalization of the hydrocarbon sector, and the limitations and critiques of Morales’ agenda. Then, it will analyze the political economy of Ecuador, the dependence on oil extraction, the attempts to change the pattern of economic development, and the change in the political discourse and praxis in Correa’s administration. Finally, it will argue that the essence of the political economy in both countries is the dependence on extractives industries resulting in accumulation by dispossession of indigenous communities.

(...)

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

El ensayo completo puede verse en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1938677

Se trata de un análisis del porqué de la persistencia de conflictos sociales sobre la tierra indígena en regímenes "post-neoliberales". Importante para el análisis legal, económico y político de la realidad peruana porque nuestro país se está convirtiendo aparentemente en un régimen "post-neoliberal".

La consulta previa no es la solución a los conflictos sociales

2011-08-24T10:52:00.000-07:00

Demasiado optimismo desde todos los sectores ha generado la aprobación de la Ley de consulta previa por parte del Congreso de la República. Se dice que por fin hay un reconocimiento a los derechos de los que ancestralmente estaban oprimidos; que se está haciendo efectiva la “inclusión social” y otras proclamas líricas. La verdad, sin embargo, es que la cuestión es mucho más complicada de lo que aparenta.

La implementación de un derecho con 18 años de retraso

Lo primero a señalar es que el Estado peruano no ha hecho más que cumplir con la Ley. El Convenio ILO 169 de 1989 que fue ratificado por el Perú en el año 1993 establece expresamente el derecho a la consulta previa. Hablamos de 18 años en que el Perú estuvo sumido en la ilegalidad al no implementar y, más bien, contravenir la normativa internacional vinculante.

Pero el problema va más allá. La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas del año 2007, aprobada por una mayoría categórica dentro de la que estaba el Estado Peruano, establece un marco de protección más incisivo que el Convenio ILO 169. No sólo se reconoce aquí derechos colectivos y la necesidad de consulta, sino que además se reconoce con mucha más fuerza el derecho a la “autodeterminación” y como consecuencia, el derecho al consentimiento sobre cualquier actividad legislativa que pueda afectar los derechos colectivos indígenas. Aunque se trata de una declaración de principios que no es vinculante como lo es un tratado o convenio, se establece mediante ella la plataforma internacional sobre la cual debe basarse un verdadero sistema de protección que por lo demás ha estado siendo construido por los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se refieren a la necesidad del consentimiento y no sólo de la mera consulta (por ejemplo: Comunidad de Awas Tingni vs. Nicaragua; Comunidades Maya de Belice del Sur vs. Belice).

La declaración, entonces, se basa en la idea de autodeterminación, el total respeto a los modelos de vida de los pueblos indígenas y, como consecuencia, la necesidad del consentimiento sobre las medidas gubernamentales que puedan afectarlos. En cambio, la Ley recientemente aprobada por el Congreso, los políticos y muchos tecnócratas giran todo su razonamiento sobre las palabras de moda de hoy: inclusión social, consulta previa, acuerdo pacífico entre el Estado y los indígenas.

Te consulto para incluirte, pero... si no te gusta mi política, mala suerte.

Sobre la “inclusión social” es necesario decir que la idea de incluir al “otro” dentro de un modelo de desarrollo ya establecido, está enraizada (aunque no de manera abierta) en las teorías asimilacionistas según las cuales los indígenas deben ser incorporados, les guste o no, a las políticas de Estado. Esto es claro cuando el artículo 3 de la ley señala que “la finalidad de la consulta es alcanzar un acuerdo o consentimiento entre el Estado y los Pueblos Indígenas originarios respecto a las medidas legislativas o administrativas que los afecten directamente, a través de un diálogo intercultural que garantice su inclusión en los procesos de toma de decisión del Estado…”

Aunque la norma establece que se “incluye” a los indígenas en el “proceso” de toma de decisión, lo cierto es que la inclusión se da cuando ya hay una decisión legislativa o administrativa preestablecida. Es decir, el verdadero sentido de esta Ley de Consulta es que el Estado establece políticas de desarrollo y mediante el proceso de consulta se tratará de convencer a los “otros” que esas políticas son las más adecuadas para que de esta manera puedan ser “incluidos” en ellas. Para decirlo más abiertamente: el proceso de consulta sirve para legitimar una agenda ya establecida, y si no les gusta, mala suerte.

Y digo mala suerte porque en el artículo 15 de la Ley se señala que de no alcanzarse un “acuerdo” entre ambas partes “corresponde a las autoridades estatales adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos colectivos de los pueblos indígenas…”. En buena cuenta, el Estado tiene la potestad de decidir al final lo que crea conveniente.

Ese fetiche llamado acuerdo

En la Ley no hay reconocimiento de la autodeterminación de los pueblos indígenas; se sigue pensando que el indígena es el “otro” hay que debe “incluirse” en una determinada visión de desarrollo (extractivista); pero además, no se tiene en cuenta la historia antigua y reciente en la que el disenso y no el consenso o acuerdo al que hace tanto hincapié la Ley ha sido el paradigma de la relación Estado – indígenas.

Aparentemente para los redactores de la ley los pueblos indígenas y el Estado (que además está presionado por el lobby empresarial) se encuentran en una situación idílica de igualdad en la que pueden negociar libremente y, con la información debidamente proporcionada, pueden llegar a acuerdos win/win, donde todos quedan felices y contentos. Esta idea rawlsiana de consenso debe ser rechazada. Las negociaciones entre dos partes que tienen visiones opuestas de “desarrollo”, de legalidad y de manejo económico usualmente no termina con un “consenso”, y este, cuando se da, es más bien la expresión de la fuerza de una parte sobre otra. Como diría Fraser, las condiciones de desbalance social, económico y político hacen que el idílico consenso en el mayor de los casos sea una máscara que no expresa los verdaderos intereses de las partes.

………………………………………………

En este contexto, la consulta no es más que un mecanismo de legitimación de la política económica extractiva que ayudará poco en la solución de conflictos sociales. Obviamente, es mejor que nada, pero una eficaz política de protección de los pueblos indígenas no puede basarse meramente en la consulta; debe establecerse claramente los criterios de la Declaración, pero además (y esto es en beneficio de todos, no sólo de los indígenas), debe reelaborarse la actual política económica que crea dependencia en la industria extractiva, desigualdad, inestabilidad económica a largo plazo y tragedias ambientales. Ese es el único camino para avanzar hacia la tan ansiada “paz social”.

Referencias:

Anaya, J., 2005. Indigenous Peoples’ Participatory Rights in Relation to Decisions about Natural Resource Extraction: The More Fundamental Issue of What Rights Indigenous Peoples have in Lands and Resources. Arizona Journal of International & Comparative Law, 22 (1), pp. 7-17.

Page, A., 2004. Indigenous Peoples' Free Prior and Informed Consent in the Inter-American Human Rights System. Sustainable Development Law & Policy, 4 (2), pp. 16-20.

Tennant, C., 1994. Indigenous Peoples, International Institutions, and the International Legal Literature from 1945-1993. Human Rights Quarterly, 16 (1), pp. 1-57.

Rawls, J. 2003. A theory of Justice. 6th ed. United States: Harvard University Press.

Fraser, N., 1997. Justice Interruptus: Critical Reflections on the 'Postsocialist' Condition. London: Routledge.

Deconstructing Alan

2011-07-24T11:26:00.000-07:00

Alan García deja su segundo mandato vanagloriándose de que ha hecho el mejor gobierno de la historia peruana, que los números de crecimiento y reducción de la pobreza así lo demuestran. García, sin embargo, está dejando un legado pernicioso. Él, su elite política y sus tecnócratas han normalizado una forma simplista, excluyente, confrontacional y abiertamente racista de ver el desarrollo. Veamos lo que dijo:

El perro del hortelano

(Basta ver hasta 4:10)

García compara a los peruanos con los judíos, japoneses y chilenos, afirmando que ellos sí explotarían los recursos si tuvieran la riqueza que tiene el Perú. Aquí, se vive una “patraña ideológica” de protección al medio ambiente, donde las “manos muertas” no trabajan la tierra.

Señala además que hay 17 millones de hectáreas que para los indígenas andinos no tienen valor, pero para los inversionistas sí lo tienen. Los indígenas “han inventado” que esas son tierras sacras.

Dice también que “la modernidad viene con inversión”.

García vs. Ideologías primitivas

García reniega de las “ideologías absurdas”, “fórmulas primitivas de religiosidad”, “animismo primitivo” que no permiten que se puedan explotar los recursos naturales. Sentencia: “Que estemos avanzando no significa que formas antiguas de pensamiento hayan sido superadas”

Nativos no son ciudadanos de primera clase

Luego de los terribles sucesos de Bagua, decía García que los indígenas “no son ciudadanos de primera clase… 400 mil nativos no pueden decirle a 28 millones de peruanos que no tienen derecho a venir por acá… quien piense así quiere llevarnos a la irracionalidad, al retroceso primitivo…”.

Peruanos andinos derrotistas

“La sociedad peruana es derrotista... el Perú es un país andino, esencialmente triste. Aquí tenemos indígenas que cosechan hoja de coca todavía…”.

Contextualizando el discurso García

Las primeras teorías del desarrollo surgieron en los años 50s y 60s, ellas eran la teoría de la modernización y la dependencia, respectivamente (Long and Ploeg, 1994). Para estas teorías “desarrollo” era igual a “desarrollo económico”. Este se lograba de manera evolucionista, es decir, había etapas que debían seguirse. La diferencia entre ellas es que la teoría modernista se basaba en el capitalismo y el liberalismo, los países periféricos sólo teníamos que “imitar” a los exitosos países occidentales y para ello se debían atraer inversiones. Los dependentistas, en cambio, eran neo marxistas y veían que la historia no había sido bien contada, el proceso histórico era otro. Los países ricos primero se habían industrializado, por lo que los periféricos debían hacerlo también con fuertes políticas de Estado.

A fines de los 60s y 70s las tesis dependentistas fueron aplicadas pero el mal manejo macroecononómico y la crisis del petróleo abrió la puerta para la revolución neoliberal de los 80s, enterrando tal visión. Los teóricos del desarrollo a fines de los 80s y en los 90s empezaron a hablar entonces de nuevos paradigmas como “desarrollo sustentable”, “desarrollo humano”, “desarrollo basado en los derechos humanos”, etc. En la academia los trabajos de Amartya Sen sobre “human development” han sido los dominantes, sin embargo, nunca pusieron decididamente en tela de juicio las políticas neoliberales (Esteva and Suri, 1998). No obstante, por lo menos, se ha puesto en agenda el rol que tiene la cultura y el estilo de vida de cada individuo en las políticas de desarrollo, así como el respeto a la biodiversidad y la pluriculturalidad. Nadie hoy en día en su sano juicio propondría las teorías modernistas de los 50s como lo hace García.

Lo mismo puede decirse de los derechos indígenas según el alanismo. En los años 40s surgió la teoría asimilacionista. Según esta teoría los indígenas cuyas tierras habían sido arrebatadas, no podían ser exterminados físicamente. Los ex colonizadores ahora planteaban “integrarlos” dentro de la “sociedad moderna” (Gilbert, 2007; Suagee, 1997). De esta manera, se trataba de exterminar culturalmente a los indígenas despreciando su distinta forma de producir conocimiento, su distinta cosmovisión, legalidad y manejo de los recursos económicos.

En los 60s esta tesis fue desechada por ser repulsiva a los derechos fundamentales y a la dignidad humana. La tesis de la autonomía cobró fuerza, por la cual se reconoce el derecho de autodeterminación de los pueblos indígenas, se reconoce su legalidad y su régimen económico comunal. Esta tesis es reconocida de manera general en la Convención 169 de la ILO (1989), y de manera expresa y categórica en la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007), ambos instrumentos firmados por el Estado Peruano.

Las tesis modernistas y asimilacionistas “recargadas” en el neoliberalismo de García

García recurre varias veces a la idea de “modernidad” = inversiones extranjeras que explotan los recursos naturales/ “primitivismo” = cosmovisión indígena. Esta visión que es la que ha guiado las políticas públicas en los últimos años no sólo es políticamente incorrecta, culturalmente inaceptable y profundamente estúpida. Es también ilegal porque contraviene los convenios internacionales que el Perú ha firmado.

Pero García va más allá. Las tesis modernistas y asimilacionistas, aunque en el fondo pretendían expropiar la tierra comunal y extinguir la cultura indígena, trataban al menos de tomar distancia -en el ámbito retórico- del proyecto colonizador, que menospreciaba abiertamente a los nativos. García no lo hace. Recurre sin escatimar al argumento colonizador de “las manos muertas” y la “carencia de valor” de la tierra para los indígenas, así como lo hacía en 1835 el Ministro de Gobierno y Relaciones Exteriores, Luciano Cano, cuando afirmaba sobre los indígenas y sus tierras: «...esos desgraciados, que poseyendo un terreno inmenso, rico i productivo, podía la nación sacar incalculables ventajas» (Larrabure, 1905: 141; en Espinosa).

Hoy en día los proyectos hegemónicos usan la idea de “lex nullius” para legitimar la invasión (por ejemplo, diciéndose que en Irak no hay “rule of law”), pero ya no se recurre a la idea de “terra nullius” (que hay una tierra que no es usada por nadie, que hay “manos muertas”) como lo hacían las antiguas potencias colonizadoras (Mattei and nader, 2007). García no tuvo vergüenza de aplicar esa idea.

Otra tesis inherente a muchos discursos de García es la de “competencia” con otros países para determinar quién atrae más inversión (lo que se observa clarísimo también en el último spot publicitario de la Sociedad Nacional de Minería). Esa idea sesgada es conocida como “race to the bottom” y es altamente perjudicial porque en nombre de esa “competencia” (que beneficia en concreto a las transnacionales y sólo de manera abstracta a la población) se reducen los estándares ambientales y laborales. Se quita a los que menos tienen (por ejemplo, las comunidades van a estar más expuestas a los peligros ambientales), para favorecer a los que más tienen, así de simple.

¿Cómo se ha justificado esto?

Estas viejas teorías no sólo han estado inmersas en discursos, han sido institucionalizadas mediante políticas públicas. El resultado ha sido poblaciones enteras contaminadas, afectación de la economía agrícola, irrespeto de la legalidad indígena y, como consecuencia, 250 conflictos sociales (reportados por la Defensoría del Pueblo) entre vigentes y latentes, muchos muertos y muchos heridos. Todo eso se ha justificado por los números. Números que supuestamente ponen el punto final a cualquier discusión. Hay crecimiento y se redujo la pobreza, punto.

Esa violencia de los números que niega cualquier debate democrático legitima el ejercicio de lo que Foucault llama biopoder. Así, la población en abstracto no sólo expresa necesidades o aspiraciones, es también un objeto del gobierno (Foucault, 2001): si las estadísticas dicen que hay crecimiento económico y reducción de pobreza, entonces se asume que la población, que ha sido esencializada en números, está conforme. Sin embargo, no se observa cuáles son las consecuencias de esas políticas, no se observan otros números.

Lo que sucedió en el Perú en los últimos años ha sido claramente explicado por el economista Waldo Mendoza (2011): En el Perú el gobierno no hizo nada más que dejar que las inversiones extranjeras inviertan y confiar en el aumento de los precios internacionales de los metales. Es decir, fomentar un crecimiento excluyente, agresivo e incierto. Cero políticas redistributivas. Cero cuidado medioambiental. Cero planificación. De ahí se explica Bagua, Puno, Tambogrande, Cajamarca, Majaz, la Oroya entre muchos otros conflictos sociales.

……………………..

El discurso de Alan García se ha basado en tesis de hace 50 años (y más allá) que se asolapan en las más radicales políticas neoliberales, y que los políticos con cierta vergüenza tratan de ocultar. Pero en sus 5 años de gobierno, García no ha tenido vergüenza. Habló como un colonizador aventurero, se rodeo de tecnócratas cercanos al poder de mercado, y con ellos construyó un falso consenso sobre lo correcto en materia de política económica. El nombramiento del reciente gabinete de Humala es el triunfo de este proceso de construcción/institucionalización de este aparente consenso donde el manejo económico es dejado a la tecnocracia conservadora que “sí sabe”. Pero ese consenso falaz carece de legitimidad social y, por lo tanto, no va a contener los conflictos sociales. Si bien es probable que el discurso del nuevo gobierno ya no sea abiertamente confrontacional, también es probable que sea más retórico que real. En ese escenario, la nueva tecnocracia (que es, en verdad, la misma) enfrentará cada vez mayores demandas sociales si no hay un cambio real en las políticas económicas. Ojalá que la derecha no sea tan ciega y torpe de dejar que la pradera se incendie.

Referencias

Long, N. and Van der Ploeg, J., 1994. Heterogeneity, actor and structure: towards a reconstruction of the concept of structure. In: Booth, D. (ed), Rethinking Social Development: Theory, Research and Practice, Harlow: Longman.

Esteva, G. and Suri, M., 1998. Beyond development, what?. Development in Practice, 8 (3), pp. 280-296.

Gilbert, J., 2007. Indigenous Rights in the Making: The United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples. International Journal on Minority and Group Rights, 14, 207–230.

Suagee, D., 1997. Human Rights of Indigenous Peoples: Will the United States Rise to the Occasion? American Indian Law Review, 21 (2), pp. 365-390.

Espinosa, O., 2009. ¿Salvajes opuestos al progreso?: aproximaciones históricas y antropológicas a las movilizaciones indígenas en la Amazonía peruana. Anthropologica, XXVII, Nº 27, pp. 123-168.

Mattei, U. and Nader, L., 2008. Plunder: When the rule of law is illegal, Blackwell Publishing.

Foucault, M., 2001. Power, James D. Faubion ed., The New Press New York.

Larrabure y Correa, Carlos (ed.) 1905-1909 Colecciones de leyes, decretos, resoluciones i otros documentos oficiales referentes al departamento de Loreto. (Edición oficial). 18 vols. Lima: Imprenta de «La Opinión Nacional».

Mendoza, W., Entrevista en La República, 22/07/2011, (http://www.larepublica.pe/22-07-2011/waldo-mendoza-sobre-economia-peruana-fueron-5-anos-de-vacaciones-y-buena-suerte)

Los derechos de los consumidores y sus descontentos (Segunda Parte)

2011-07-10T13:54:00.000-07:00

Los transgénicos, Monsanto y los tomates asesinos de Alfredo Bullard

1. El negocio de los transgénicos y la crisis alimentaria.

A pesar de la presión de muchos sectores de la sociedad civil, el gobierno no ha aprobado la ley que establecía la suspensión de la comercialización de transgénicos u organismos genéticamente modificados (OGMs) en el Perú, en aplicación del principio precautorio.

El debate sobre el tema, como siempre, ha sido reenviado a la esfera de las discusiones “científicas” y “técnicas”, donde la lista de beneficios de los OGMs sería mucho mayor a la lista de sus posibles perjuicios. Así, los mayores argumentos del Ejecutivo son que la ley entraría en contradicción con la necesidad de aumentar la producción de alimentos en el país, que frenaría la ejecución de “actividades científicas” y el “desarrollo competitivo”, y se podría exponer al Perú a sanciones ante la Organización Mundial del Comercio (OMC).

Este debate es muy conocido a nivel internacional, dónde activistas de todo el mundo se han pronunciado sobre el rol de los transgénicos y el monopolio de empresas como Monsanto en la crisis alimentaria. Un estimado de 300 millones de toneladas de alimentos genéticamente modificados son comercializados cada año globalmente, negocio alentado por la cada vez mayor liberalización de los mercados agrícolas (Falkner and Gupta, 2009). Los OGMs cubren la mitad de todos los almacenes en Estados Unidos, mientras la gran agroindustria reporta las mayores ganancias en sus 30 años de historia. Por ejemplo, Monsanto gasta cerca de 6 millones al año sólo en investigaciones, litigación y marketing (Guehlstorf and Hallstrom, 2005).

En realidad, estos alimentos son producidos por un grupo de transnacionales que a la vez son monopolios de pesticidas y abonos, y que promueven la reducción de la ayuda del sector público a los agricultores locales, quienes al mismo tiempo tienen que competir con esas empresas y usar los productos que venden. Al final, los pequeños agricultores son golpeados y muchos salen del mercado, la producción global decrece y los productos de las transnacionales se expanden aumentando los precios: Crisis Alimentaria (Shiva, 2005).

2. Deconstruyendo los tomates asesinos de Alfredo Bullard.

Los transgénicos no fueron regulados explícitamente en la ley anterior de protección al consumidor. Una resolución, sin embargo, se pronunció sobre la necesidad de que el proveedor “informe” sobre la naturaleza transgénica del producto (Res.0936-2010/SC2-INDECOPI).

Esta resolución fue duramente criticada por Bullard en “La amenaza de los alimentos mutantes: sobre transgénicos y otros postres” (http://blogs.semanaeconomica.com/blogs/prohibido-prohibir/posts/la-amenaza-de-los-alimentos-mutantes-sobre-transgenicos-y-otros-postres), quien afirmó que exigir que las empresas informen significaba un “costo elevado” porque generaría reacciones “desproporcionadas” en los consumidores. Así, al no existir un riesgo previsible, el peligro de los transgénicos es tan ficticio como los tomates de la película de serie B ochentera “los tomates asesinos”.

Lo primero a decir es que Bullard traiciona lo que viene diciendo desde hace muchos años: que la información está al centro del sistema de protección al consumidor. Para eso usa un razonamiento bastante controvertido. Como no hay certeza del riesgo de estos productos, y la legislación establecía que debía advertirse sólo el “riesgo previsible”, entonces no habría necesidad de exigir la información sobre si un producto es un OGM. Pero la sección de la Ley que se refería a la “advertencia” de los productos peligrosos (artículo 9) no debe confundirse con el derecho del consumidor a obtener información relevante sobre lo que consume, derecho que estaba regulado en los artículos 5 b) y 15 de la Ley. Bullard usa la normativa de manera imaginativa, como los magos que esconden unas cartas y muestran otras, esconde la normativa de “información relevante” y muestra la de “riesgo previsible”.

Pero el tema de discusión de la resolución, aunque se quiera ir por la tangente, es la relevancia de la información. Y los componentes esenciales de un producto siempre son relevantes, y eso lo ha reconocido tanto la anterior ley como el actual Código que incluso establece que los alimentos que incorporen OGMs deben indicarlo en su etiqueta (artículo 37). No admitir eso es francamente bastante descabellado, sobre todo si estamos hablando de un elemento que ha causado polémica en todo el mundo.

Lo que dice Bullard implícitamente es que no es necesario informar porque no es relevante esa información y más bien exigirla sería ineficiente y “económicamente absurdo” ¿Pero quién considera que esa información no es relevante? ¿Cuál es la fuente de Bullard? Pues no menciona a nadie, es irrelevante porque él dice que es irrelevante ya que “estudios científicos así lo señalan”. Esos estudios -que no cita- pero que de seguro son aquellos de los que hacen eco los teóricos neoliberales, son los financiados por Monsanto, Eli Lilly, Upjohn, Aventis, Syngenta, compañías de biotecnología que gastan billones de dólares en crear justamente los OGMs, compañías que afirman que los test “privados” que proveen son superiores que cualquier regulación gubernamental porque ellos tiene “mucho que perder si su ciencia es incorrecta” (Guehlstorf and K. Hallstrom, 2005). Lo mismo sucede con los convenios internacionales de la OMC que tanto teme el gobierno incumplir: Monsanto y un puñado de empresas son los que proveen la ciencia y el diagnóstico al mismo tiempo para elaborar dichos convenios (Shiva, 2005).

A pesar de ello, Bullard le dice al ciudadano que no tiene derecho a ser informado sobre lo que come porque eso es económicamente absurdo: “se perjudicaría el comercio” y -esto dice implícitamente- el comercio en abstracto significa desarrollo y beneficia a todos de alguna manera, en algún momento. Este tipo de razonamiento propio del fascismo jurídico (sacrificar intereses particulares en aras del “abstracto bienestar general”) está en muchos de los argumentos de Bullard si es que se leen con detenimiento. Sólo por estar umbilicalmente relacionado, habría que poner atención a su “lo que no mata engorda” (Bullard, 1996).

En dicho artículo Bullard decía, en resumen: es preferible que un pobre coma un producto basura a que muera de hambre, entonces no hay que prohibir los productos basura. En esencia, este es el mismo argumento del gobierno y Monsanto: no importa qué come la gente, lo importante es que coman. Sin embargo, este argumento recubierto de objetividad y racionalidad es profundamente pernicioso. Al no exigirse estándares en los alimentos lo que se hace es abrir la puerta para que algunos puedan trasladar los costos que deberían asumir a la salud del consumidor, quien cuando compra un alimento (y no hay que ser paternalista para decirlo) no lo hace queriendo enfermarse. Así, este razonamiento permite un caso interesante de “acumulación por desposesión” (Harvey, 2003): la salud y bienestar de los consumidores es una mercancía (el ahorro de no cumplir con estándares alimentarios) que es liberada para que las empresas puedan sacar provecho. A nivel global eso se llama el saqueo de los alimentos en nombre del “desarrollo” tecnológico y contra eso hay muchas voces que pelean por la “justicia alimentaria”.

Por ejemplo, por toda Europa los pequeños agricultores que producen sembríos orgánicos luchan contra los OGMs para evitar la contaminación de sus semillas; en California 300,000 agricultores del movimiento “family farm” protestaron en el año 2000 en contra de la National Organic Legislation por ser permisiva con el uso de transgénicos y bio-fertilizantes (y las protestan persisten a lo largo de los años). Consumidores de todo el mundo han respondido negándose a comprar OGMs causando la reducción de ganancias de muchas empresas, llevando a muchas a dejar de ofertar este tipo de alimentos (Shiva, 2005).

Pero todo eso para Bullard es irrelevante, esos son unos tontos que tienen miedo a los “tomates asesinos”.

3. El principio precautorio (y seguimos deconstruyendo…)

Hay 3 niveles regulatorios frente a los OGMs: 1) Suspender su entrada (principio precautorio); 2) Admitirlos pero que se informe al consumidor de su contenido (derecho a la información); 3) Admitir transgénicos sin regulación de ningún tipo. Bullard defiende con fuerza la tercera opción. Es lógico que criticaría aún más la primera.

Pero los modelos regulatorios que están actualmente en conflicto no discuten si es que debe informarse o no, sino si es que debe permitirse la comercialización de los OGMs o no. El modelo estadounidense ha enfatizado la autorregulación en biotecnología según el principio de “equivalencia substancial” que señala que los OGMs no producen riesgos fundamentalmente diferentes a los sembríos convencionales. En cambio el modelo de la Unión Europea se basa en el principio precautorio, desarrollado por la legislación ambiental alemana de los años 70s (Feintuck, 2005), e implementado a nivel comunitario por las Directivas 90/219/EC y 90/220/EC. Este modelo legitima la intervención para evitar daños potencialmente serios o irreversibles bajo condiciones de incerteza científica (Falkner and Gupta, 2009) y su expansión en diferentes marcos regulatorios a nivel nacional, regional e internacional lo convierte en el principio fundamental de la política de protección ambiental (Cameron and Abouchar, 1991).

Así, esta diferencia de modelos se explicaría por diversas razones: Desde culturales (los europeos serían tecno-fóbicos mientras los estadounidenses tecno-fílicos), hasta de percepción científica (los estadounidenses tienen mayor confianza en la biotecnología). Pero la mayor razón es más bien política. En 1986, antes que cualquier OGM sea comercialmente disponible, grandes compañías de biotecnología presionaron al gobierno federal de Estados Unidos para desarrollar un marco regulatorio flexible (Guehlstorf and Hallstrom, 2005).

Claro que esta situación ha sido legitimada bajo el tamiz de “cientificidad”. Sin embargo, es ridículo pensar que la regulación puede basarse en la mera “ciencia”, dado que el regulador puede elegir usar cualquier “ciencia” que crea conveniente. En realidad, el regulador es típicamente influenciado menos por la calidad de las investigaciones científicas que por lo que los grupos más influyentes demandan (Morris, 2000; Applegate, 2002). En este escenario las alegaciones de Bullard de que la regulación es económicamente absurda porque algunos científicos así lo señalan, lo que hace en esencia es marginalizar verdaderas expectativas democráticas a expensas de la orientación dominante pro mercado y la narrativa del “progreso a través de la ciencia” (Feintuck, 2005).

En suma, la construcción y la definición del “riesgo” es una elección política, no científica (Fisher, 2003) por lo que la determinación de la política regulatoria sobre los OGMs (y en todo) no debería ser dejado a manos de los “científicos”, ni mucho menos a los Bullards, sino al debate público que se expresa en un proceso democrático a través del Parlamento, que es lo que sucedió en el Perú. Empero, el gobierno y sus legitimadores académicos basados en la “ciencia” se zurraron en este proceso.

Otros prefieren argumentar ya no sobre la base de supuestas pruebas científicas, sino sobre la base de un análisis económico y criterios de eficiencia Kaldor-Hicks. Por ejemplo, Sunstein (2005) señala que el principio precautorio podría privar a la sociedad de beneficios significativos (como la mayor producción de alimentos), produciendo al final un número mayor de afectados que de otra manera no ocurriría. Este argumento (que también usó el gobierno) tiene los mismos errores que las alegaciones “científicas”. La determinación de la regulación se dejaría en manos de los economistas y tecnócratas que harían un análisis costo-beneficio para terminar señalando que lo que se necesita en un país pobre es una regulación flexible. Lo que se alega en realidad es el criterio de eficiencia Kaldor-Hicks (una política pública puede crear perdedores pero los ganadores “en abstracto” podrían compensarlos), que quiere ser considerado como un criterio de eficiencia técnico, neutral y económicamente incontestable por la fuerza política dominante. Sin embargo, Kaldor-Hicks antes que tratar de enmascararse como un criterio técnico debería mostrar su verdadera naturaleza de criterio político de distribución de recursos y así las decisiones sobre quienes ganan y quienes pierden deberían ser tomadas abiertamente en el debate político (Kennedy, 1998) y no mediante los manuales de economía y la camarilla de “tecnócratas” que pretenden legitimar unos poderes sobre otros.

4. ¿Hay alternativas a los transgénicos?

Contra el razonamiento Bullard hay alternativas. En vez de permitir la destrucción de la pequeña agricultura, así como poner en riesgo la biodivesidad y la salud de los consumidores bajo la retórica del “libre comercio”, “precios bajos”, etc. (lo que empobrece más la sierra rural, produce más conflictos sociales al mismo tiempo que perpetúa el path dependency en la inestable industria extractiva), debería reforzarse el sector agrícola, el desarrollo tecnológico sustentable y la producción local, como lo han hecho descaradamente a lo largo de décadas esos países que ahora proclaman “free trade” (Chang, 2008; Stiglitz, 2002) y que intelectuales como Bullard llaman “desarrollados”.

Porque a nosotros nos han vendido el cuento que el apoyo a la agricultura debe ser menor y que nuestra “ventaja comparativa” es exportar gas y metales. Hay que decir frente a ello que sin diversificación de la economía lo único que se promoverá son los conflictos sociales y la desigualdad. En vez de permitir lo que el gobierno está permitiendo y algunos legitiman, debería explorarse las muchas posibilidades que otorga la biodiversidad, promover la tecnología verde y su investigación en las universidades y trabajar para un desarrollo sustentable.

Es cierto que el escenario internacional limita las aspiraciones a una verdadera independencia política y económica. Los países del Sur son fuertemente influenciados por la retórica económica y sus instituciones globales (como la OMC) que promueven la liberalización y desregulación radical bajo el chantaje (Mattei, 2003) de mantenerse “subdesarrollados” y no competitivos (Falkner and Gupta, 2009). Pero la lucha en contra de esto es posible. Primero, a nivel normativo se señala que a diferencia de los “acuerdos” de la OMC, el Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad abre un espacio para el control de los transgénico a la europea (Falkner and Gupta, 2009). Segundo, se podría mejorar el marco regulatorio internacional si es que los activistas promoviesen que los países ricos en biodiversidad coordinen políticas públicas internacionales de protección, y la academia cumpliese su rol crítico.

5. Epílogo: Películas serie B y doctrinas serie B.

Para algunos sonará chocante que señale que el razonamiento de Bullard es un ejemplo de fascismo jurídico. No deberían soprenderse, el fascismo jurídico ha sido agudamente estudiado demostrándose que los principios económicos del neoliberalismo claramente lo evocan (Somma, Monateri, 2009; Somma, 2005). No hay nada de raro en eso.

Pero si no les gusta este apelativo desde una perspectiva netamente “científica” (y lo digo con sarcasmo), podríamos llamar a las doctrinas de Bullard como doctrinas serie B, como sus tomates asesinos. Así como esas películas que abiertamente querían llamar la atención con escenas obscenas y explícitas para “venderse” y ser populares, en el Perú desde la década pasada muchos abogados economicistas presentan argumentos radicales bajo un ropaje de sofistificación y popularidad (basta leer sus títulos: “En qué momento se jodió el Perú”, “Lo que no mata engorda”, etc…).

Parafraseando a Sherwin, el Derecho se hizo pop en el Perú desde hace buen tiempo. Pero así como estás películas fueron rechazadas por tener un contenido ridículo, deberíamos rechazar también las doctrinas serie B. No quedarnos en su envoltura, sino deconstruirlas, criticar sus paradigmas, y mostrarla así como son, sin máscaras.

Referencias

Nicholas Guehlstorf and Lars K. Hallstrom, “The role of culture in risk regulations: a comparative case study of genetically modified corn in the United States of America and European Union”, Environmental Science & Policy, 8, 2005.

J. Morris, “Defining the Precautionary Principle”, Rethinking Risk and the Precautionary Principle, ed. J. Morris, Butterworth-Heinemann, 2000.

E. Fisher, 'The Rise of the Risk Commonwealth and the Challenge for Administrative Law' , Public Law, 2003.

David Harvey, The New Imperialism, New York: Oxford University Press, 2003.

Chang Ha-Joon, Bad Samaritans: The Myth of Free Trade and the Secret History of Capitalism. New York: Bloomsbury Press, 2008.

Mike Feintuck, “Precautionary Maybe, but What's the Principle? The Precautionary Principle, the Regulationof Risk, and the Public Domain”, Journal of Law and Society, Vol. 32, No. 3, Sep., 2005.

John S. Applegate, “The Taming of the Precautionary Principle”, William & Mary Environmental Law Policy Review, 13, 2002.

Vandana Shiva, Seeds of Suicide The Ecological and Human Costs of Globalisation of Agriculture, Zed Books, 2005.

Robert Falkner and Aarti Gupta, “The limits of regulatory convergence: globalization and GMO politics in the south”, Int Environ Agreements, 9, 2009.

Ugo Mattei, “A theory of Imperial Law: A Study on U.S. Hegemony and the Latin Resistance”, Global Jurist Frontiers, Volme 3, Issue 2, 2003.

Duncan Kennedy, “Law-and-Economics from the Perspective of Critical Legal Studies”, The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, Peter Newman ed., Macmillan, 1998.

Joseph Stiglitz, Globalisation and its discontents, London: Penguin Books, 2002.

P.G. Monateri, Alessandro Somma, “The Fascist Theory of Contract. A Comparative and Historical Inquiry into the Darker Side of Contract Law‖”, Cardozo Electronic Law Bulletin, 2009 (disponible: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1347692).

Alessandro Somma, “Liberali in camicia nera. La comune matrice del fascismo e del liberismo giuridico‖, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva serie, Número 112, Abril 2005.

Richard Sherwin, When Law Goes Pop: The Vanishing Line between Law and Popular Culture, University Of Chicago Press, 2002.

Alfredo Bullard, "¡Lo Que No Mata Engorda! Los ‘Productos Basura’ y los Prejuicios de la Protección al Consumidor en un País Pobre", Ius et Veritas, 12, 1996.

Alfredo Bullard, “La amenaza de los alimentos mutantes: sobre transgénicos y otros postres”, Prohibido Prohibir (blog). 01/09/2010 (http://blogs.semanaeconomica.com/blogs/prohibido-prohibir/posts/la-amenaza-de-los-alimentos-mutantes-sobre-transgenicos-y-otros-postres)

.............................................................................

Antes que los tomates asesinos, deberiamos ver el documental "El Mundo según Monsanto"...

Democracia Falaz: Fabricando Conciencias en el Perú

2011-05-25T15:55:00.000-07:00

La justicia según el liberalismo político está constituida por un supuesto consenso sobre los principios básicos de igualdad y libertad, consenso alcanzado por todos los miembros de un país. Ese acuerdo, decía Rawls, fundamenta el sistema democrático.

Autores críticos como Jurgen Habermas rápidamente pusieron en duda este marco teórico. En verdad lo que Rawls hacía era justificar la estabilidad política sobre un supuesto y abstracto consenso entre “libre e iguales”. Más allá de la elaboración teórica, Habermas propone analizar cómo los grupos y actores sociales interactúan para llegar a ese consenso.

Para ello es necesario observar a los movimientos sociales y sus luchas para ser escuchados, cómo quieren intervenir en la construcción de un acuerdo real que vaya más allá de la democracia formal. Así, se ha desarrollado la idea de democracia radical, cuyo objetivo no es renunciar a la ideología democrática liberal, sino profundizarla y expandirla en la dirección de una democracia verdaderamente plural (Laclau y Mouffe, 1985). Esa pluralidad implica poner atención a las voces que normalmente son acalladas por el discurso oficial y los medios.

Ese acallamiento es exacerbado hoy en el Perú, como lo fue en el decenio fujimorista. De forma masiva los medios de comunicación apoyan descaradamente a la candidatura de Keiko Fujimori, informando a medias y muchas veces ni siquiera cubriendo las manifestaciones públicas en contra de ella y/o a favor de Ollanta Humala. Además, tergiversan y critican sin fundamentos cualquier propuesta de la candidatura que podría salvar al Perú de una catástrofe moral y social.

El cuarto poder: el poder de los mercaderes

Los mercaderes del Perú, aquellos grupos de poder que tienen fuertes intereses económicos en que nada cambie, ni un poco, para que sus privilegios se mantengan, están deformando la conciencia de la población. Para ello han podido crear espacios televisivos claves. Ahí está el montesinista Nicolás Lucar, el racista Aldo Mariátegui, los fujimoristas Rosa María Palacios, Jaime de Althaus y Mónica Delta, y el mercenario Jaime Bayly (que fue contratado sólo por cuatro semanas, con el único fin de lograr que Fujimori regrese al poder).

Todo ello para los liberales fascistas no tiene nada de malo. La frase peyorativa “periodista vendido” se ha convertido en un estado natural dentro del estado de cosas del neoliberalismo. Así como el carnicero vende carne, el periodista vende información al mejor postor. Entonces, que se despida a periodistas independientes que están en contra de la abierta parcialización de un medio (como sucedió con el Grupo el Comercio) es simplemente el ejercicio de la “libertad de contratar”.

Ese cinismo repudiable olvida que toda profesión tiene códigos de ética que deben cumplirse. Pero más allá de eso, olvidan que hace poco más de 10 años con los fondos públicos se compró a los mismos medios y a muchos de los periodistas que hoy vuelven a desinformar a la población. Ese mismo cinismo es el que reivindica al fujimorato, señalando que “mataron menos” (Trelles) y que en fin, corrupción ha habido en todos los gobiernos (Lago).

Así, con cinismo, inmoralidad y planes corruptos apañados por el gobierno mismo (http://lamula.pe/2011/05/16/rechazamos-la-impunidad-en-la-diroes/caps) se pretende que la población consienta las fechorías de un régimen criminal representado hoy por Keiko Fujimori. Es lo que se llama la “manufacturación del consentimiento” (manufacturing consent): cómo los medios construyen un consentimiento que hace que las personas “libres e iguales” idealizadas por Rawls, no puedan elegir tan libremente. En contraste a la concepción estándar de los medios como entes independientes, agudos y obstinados en su búsqueda por la verdad, en realidad el “fin social” que cumplen no es aquel de permitir al público el ejercicio de un control informado sobre el proceso político, “sino inculcar y defender la agenda económica, social y política de los grupos privilegiados que dominan la sociedad y el estado. Los medios sirven a este propósito de diferentes maneras: a través de la selección de tópicos, distribución de las preocupaciones, formulación de los hechos, el filtraje de información, el énfasis y el tono, y manteniendo el debate dentro de los límites de lo preestablecido como cierto” (Chomsky and Herman, 1988).

Lo preestablecido como cierto

Quizá la mayor mentira de los medios es la dicotomía “estatismo vs libre mercado”, lo primero sería atraso mientras lo segundo progreso. La verdad es que la mayoría de reformas promovidas por el grupo de Humala no tienen nada de radicales. Políticas de industrialización como subsidios directos a la promoción de exportaciones e inversión en tecnología para que otros sectores aparte del minero puedan desarrollarse, no sólo son necesarias, sino también urgentes. Este tipo de políticas han sido hechas por aquellos países que han podido diversificar su economía, o que se están consolidando como productores de tecnología como India, China, Corea del Sur, Tailandia, Taiwán, Costa Rica y Brasil (Amsden, 2003).

Perú es uno de los países que ha sufrió de la llamada “maldición de los recursos” (resource curse), es decir, a pesar de tener ingentes recursos naturales, la performance económica en el largo plazo termina siendo negativa. Esto produce la llamada enfermedad holandesa (Dutch disease): debido al boom exportador de minerales, países como el Perú ponen todo sus esfuerzos en el sector extractivo que trae beneficios inestables y a corto plazo (al estar sometidos a la volatilidad de los mercados internacionales), dejando por completo de lado otros sectores, como la agricultura y la manufactura. Cuando el boom termina el país es fuertemente golpeado porque no existe ningún sector competitivo que pueda sostener la economía, aparece la recesión y desempleo como en la última etapa del gobierno de Fujimori.

Las medidas para contrarrestar el Dutch disease están más allá de las fronteras dogmáticas de los neoliberales. Por ejemplo, en 1989, después de 14 años de neoliberalismo, 42.2% de la población Chilena vivía en pobreza, de los cuales 14.9% vivían en estado de indigencia (Taylor, 2006; Schrank and Kurtz, 2005). Pero ese país, a pesar de contar con un dictador brutal, supo implementar políticas de Estado para enfrentar la enfermedad. Así, al final del régimen de Pinochet se establecieron una serie de créditos a los pequeños empresarios, subsidios y subvenciones, además de un fondo de contingencia financiado por las sobre ganancias minerías (Schrank and Kurtz, 2005; Schurman, 1996). Un importante factor también es que Pinochet nunca privatizó CODELCO, la empresa pública de cobre que ha sido y es muy importante porque controla grandes cantidades de áreas mineras, contribuyendo enormemente con el tesoro (Nem, 2010). En resumen, el sistema económico funcionó sostenidamente en Chile una vez que fue dejado de lado el neoliberalismo ortodoxo (Schurman, 1996).

Cuando se plantea este tipo de políticas en el Perú, los dogmáticos, por ignorancia o por interés, gritan a toda voz no al “velasquismo y estatismo”. Las políticas de los 60s y 70s basadas en expropiaciones reales y radical sustitución de importaciones, son simplemente imposibles de aplicar hoy en día, y ninguno de los países que se ha mencionado las ha hecho recientemente. Ni siquiera países de la llamada izquierda radical, como Bolivia, han intentado expropiar, sino han renegociado los contratos de explotación (Berrios y otros, 2010). En realidad, en el actual contexto económico y social se pueden realizar políticas inteligentes de industrialización como las experiencias de todas partes del mundo lo evidencian.

……

Se está construyendo una democracia falaz en el Perú a través de los medios escritos y, sobre todo, de lo que Sartori llama la video-política, el poder político de la televisión “que destruye más saber y más entendimiento del que transmite” (Sartori, 1998). Frente a ello el mundo real de las movilizaciones y la anarquía virtual del internet son las únicas herramientas que existen para luchar por una democracia verdadera. Mucha gente está despertando, ojalá no sea demasiado tarde.

Referencias

Sobre democracia y medios

Rawls, J. 2003. A theory of Justice. 6^th ed. United States: Harvard University Press.

Habermas, J., 1995. Reconciliation Through the Public use of Reason: Remarks on John Rawls's Political Liberalism. The Journal of Philosophy, 92(3), pp. 109-131.

Laclau, E. y Mouffe, Chantal, 1985. Hegemony and Socialist Strategy: Towards a Radical Democracy Politics. London, New York: Verso.

Chomsky, N. and Herman, E., 1988. Manufacturing Consent: The Political Economy of the Mass Media. New York: Pantheon Books.

Sartori, G., 1998. Homo videns: Televisione e post pensiero. Roma: Laterza.

Sobre la industria extractiva:

Amsden, A., 2003. Good-bye Dependency Theory, Hello Dependency Theory. Studies in Comparative International Development, 38(1), pp. 32-38.

Taylor, M., 2006. From National Development to ‘Growth with Equity’: nation-building in Chile, 1950 – 2000. Third World Quarterly, 27(1), pp 69-84.

Schrank, A. and Kurtz, M., 2005. Credit Where Credit Is Due: Open Economy Industrial Policy and Export Diversification in Latin America and the Caribbean. Politics Society, 33, pp. 671-702.

Nem, J., 2010. Reconstituting the Neostructuralist State: the political economy of continuity and change in Chilean mining policy. Third World Quarterly, 31(8), pp. 1413-1433.

Schurman, R., 1996. Chile’s new entrepreneurs and the “Economic Miracle”: the invisible hand or a hand from the state? Studies in Comparative International Development, 31(2), 83-109.

Berrios, R., Marak, A., Morgenstern, S., 2010. 'Explaining hydrocarbon nationalization in Latin America: Economics and political ideology'. Review of International Political Economy, pp. 1-25.

Argumentos Fujimoristas (me da asco hasta citarlo):

Lago, Ricardo “Poniendo los puntos sobre las íes”, Correo, 08/05/2011 (http://diariocorreo.pe/columna/7585/poniendo-los-puntos-sobre-las-ies/)

Antes de consumir algún medio de comunicación en el Perú, es necesario escuchar esta canción…

Las elecciones y los ignorantes

2011-04-11T07:28:00.000-07:00

Cada elección nos recuerda, como una bofetada, la pobreza moral del Perú. Es triste ver como cada 5 años sale a relucir todo el racismo, la prepotencia, la soberbia y la ignorancia en el país. Y la verdadera ignorancia, esto es lo más lamentable, no es la del “pueblo inculto”, como dicen muchos. La ignorancia es de aquellos que se auto proclamaban como los más “preparados” por ser estudiantes, profesionales o ‘emprendedores’ exitosos y que miran a los “otros” desde arriba.

Y se preguntan los ignorantes ¿Cómo el pueblo puede ser tan bruto de votar por Ollanta Humala y Keiko Fujimori? Y hay respuestas radicales y moderadas. Los ignorantes radicales dicen que se trata de gente no pensante (Aldo Mariategui), estúpida (Barba Caballero), resentidos sociales, dependiente del “papá Estado” o simplemente cholos que votan “por quien se le parece” (Bedoya Ugarteche). Los más moderados simplemente dicen que son gente que no “ha podido” insertarse en el sistema y basta algunos retoques sociales para incluirlos.

Están muy equivocados. Así como hace 5 años, “los otros” han vuelto a ganar categóricamente en primera vuelta. Esos otros, gente que trabaja horas de horas en el campo, los obreros de las fábricas, los pobres de la sierra rural y de la Amazonía, los pobres limeños que viven en los pueblos jóvenes (algunos de los cuales ya no son considerados como tales porque según INEI ya no ganan 257 soles mensuales, sino 280!), esa gente que creemos que no existe porque se abrió por ahí un nuevo centro comercial o se construyó un edificio, esa gente tiene voz y tiene voto. Cada cinco años recién sentimos su presencia y tenemos la desfachatez de sorprendernos por los resultados.

(Foro virtual de "El Comercio")

Los “modernos y emprendedores” (ridícula frase de Cecilia Valenzuela) que ven que el “Perú avanza”, deberían ser un poco más analíticos. ¿De dónde sale ese crecimiento? ¿Qué significa? Mientras el PBI crece, crecen también los conflictos sociales. Mientras alguien va a comprar al nuevo centro comercial la gente vive contaminada en sitios como la Oroya o Cerro de Pasco, en la avenida Argentina las industrias explotan inclementemente a los trabajadores, en el campo los campesinos viven en la misma miseria. Mientras uno obtiene un préstamo para su nuevo “depa”, la gente de Puno sigue muriendo de frío. Así fue desde siempre y así es ahora, por eso el deseo de “los otros” de obtener algo ya sea a través del clientelaje (Keiko) o el nacionalismo (Humala) es totalmente racional (Cotler).

Los ignorantes no entendieron eso y con soberbia creían que 3 candidatos que defendían el status quo podían competir alegremente y llegar a segunda vuelta. Los ignorantes son tan arrogantes que creían que su Correo, su Comercio, su televisión bastaba para ganar. Los ignorantes son tan ilusos que creían que facebook, twitter, los fórums y las redes sociales eran indicadores seguros de que sus candidatos pasaban a segunda vuelta.

El alejamiento del país me está ayudando a comprender algunas cosas de mejor manera, a observar al Perú desde una perspectiva histórica y social, económica y política, regional y global. Es así que veo cómo el país está resquebrajado y cómo seguimos sin entender que la única forma de obtener un verdadero desarrollo es mediante la solidaridad y la planificación, no mediante la infame idea alanista de competencia entre regiones y países, o la deleznable tesis del “Perro del Hortelano” (artículo que es una vergüenza cuando uno debe explicarlo a sus profesores o compañeros en el extranjero, y que además está siendo ya estudiado como una pieza de racismo y exclusión, v. gr.: Orta-Martínez and Finer, 2010; Hughes, 2010; Bebbington and Humphreys, 2011).

Debo precisar que no considero ignorantes a aquellos que creyeron con sinceridad y buena fe que Toledo o PPK eran la mejor opción para el país. Los ignorantes son los que de manera intolerante se dedican a insultar al “pueblo inculto”, a poner barreras entre los “modernos” y los “primitivos”. Ellos son los que arruinan al país y llevan sus contradicciones al extremo. Los Aldo Mariategui, los Bedoya Ugarteche, etc.

Los ignorantes nunca pusieron suficiente atención (en muchos casos ni siquiera algún tipo de atención) a los verdaderos problemas que llevan a una segunda vuelta tan polarizada. Para mí estas son las 3 principales razones:

1. El Aprismo (o Alanismo, que en términos prácticos es lo mismo)

El gobierno del Apra ha tenido una política abiertamente confrontacional con el pueblo (Perro del Hortelano), ha llevado al extremo políticas económicas exclusorias (chorreo), muchas veces de manera ilegal (v. gr., las leyes post TLC que se excedieron en su ámbito de aplicación, o los inconstitucionales decretos de urgencia 001-2011, 002-2011), pactando con la corrupción fujimorista en el Congreso y negociando debajo de la mesa millonarias concesiones (petroaudios). Porque la corrupción aprista no es de perfil bajo, no se trata de botellas de whisky o de poner al sobrino en algún cargo público. Se trata de los millones de la industria extractiva.

2. Cerrar los ojos ante los conflictos sociales

Consecuencia de la política señalada ha sido el incremento de conflictos sociales y su consecuente desatención, olvido e incluso muchas veces ridiculización. Se ha exacerbado como nunca el modelo extractivista, concesionando y lotizando “a la mala” sobre propiedad indígena y campesina, o muy cerca de dichas comunidades sin medir el impacto ambiental o social, saltándose cualquier diálogo con las personas afectadas, ignorándose la normativa internacional vinculante (Convención ILO 169) y la Constitución.

3. Sistema de partidos y la conciencia cívica de “los cultos”

10 años y - más allá de una ley inerte- no se ha avanzado ni un paso en la creación de un verdadero sistema de partidos. Sigue perenne la nefasta idea de que la “política” es mala, que no se necesitan políticos sino “gerentes”, “técnicos” e incluso se ha dicho que las empresas deberían gobernar (Bullard). Los jóvenes sólo se interesan en debatir y discutir de política 20 días antes de una elección, poniéndose escudos ridículos en facebook. Los viejos políticos y los comodines aprovechan esta ignorancia para hacer alianzas alrededor de un caudillo (porque Keiko, Humala, Toledo y PPK son igual de caudillos) con el único fin llegar al poder, antes que compartir algún tipo de programa o visión de país. No tenemos un sistema de partidos, sino un sistema de alianzas de intereses.

…..

Con todo esto, ¿Qué esperaban? Tratemos de entender los problemas en vez de insultar y menospreciar, tratemos de aprender algo de esta elección.

Referencias

Sobre las elecciones:

Andrés Bedoya Ugarteche, "Carroña + deposiciones = políticos", http://diariocorreo.pe/columna/547/carrona-deposiciones-politicos/

Andrés Bedoya Ugarteche, "Elecciones: La hora del imbécil", http://diariocorreo.pe/columna/3189/elecciones-la-hora-del-imbecil/

Aldo Mariátegui, "Vota útil. Nada más", http://diariocorreo.pe/columna/3026/vota-util-nada-mas/

Aldo Mariátegui, “Llegó la hora”, http://diariocorreo.pe/columna/3173/llego-la-hora/

José Barba Caballero: "La sabiduría popular", http://diariocorreo.pe/columna/2544/la-sabiduria-popular/

Bullard, Alfredo, “Presidente S.A.”, Blog: Prohibido Prohibir, http://blogs.semanaeconomica.com/blogs/prohibido-prohibir/posts/presidente-s-a

Julio Cotler, Exposición sobre las elecciones, http://www.youtube.com/watch?v=T6n10lAyEKI

Cecilia Valenzuela, (No sé cómo se llama su programa), http://www.youtube.com/watch?v=GLBukATNUfU

Sobre el Perro del Hortelano y la política extractiva:

Bebbington, A. and Humphreys, D., 2011. An Andean Avatar: Post-Neoliberal and Neoliberal Strategies for Securing the Unobtainable, New Political Economy, Vol. 16, No. 1.

Orta-Martínez, Martí and Finer, Matt, 2010. Oil frontiers and indigenous resistance in the Peruvian Amazon, Ecological Economics, 70.

Hughes, Neil, 2010. 'Indigenous Protest in Peru: The 'Orchard Dog' Bites Back', Social Movement Studies, 9, 1.

Los derechos de los consumidores y sus descontentos

2011-03-20T06:20:00.000-07:00

Primera parte: El derecho de desistimiento y el fantasma de Canterville

El nuevo Código de Protección y Defensa del Consumidor, a veces de manera acertada, a veces de forma completamente errada, ha establecido nuevos derechos para los consumidores, los que para algunos constituyen a priori un atentado contra la libertad de elegir, crea malos incentivos y es oneroso para las empresas. En esta ocasión escribiré algunas líneas sobre el derecho de desistimiento que ha sido recientemente criticado por Gustavo Rodríguez en “El Fantasma de las ventas agresivas en el Código de Protección y Defensa del Consumidor” (2010). En dicho artículo se critica no sólo la nueva regulación sino, sobre todo, los fundamentos mismos del instituto. Hay 3 cosas que me han llamado la atención después de leerlo.

I. Confusiones respecto a los fundamentos del derecho de desistimiento.

El derecho de desistimiento ha sido reconocido desde hace mucho en las más diversas culturas jurídicas. Se entiende que bajo determinadas situaciones una de las partes del contrato debe tener el derecho de romper el vínculo contractual de manera unilateral: “recesso”, “repentir”, “desistimiento”,” Rücktritt”, “withdrawal”, todas estas palabras hacen referencia a este derecho que tradicionalmente es de dos clases: desistimiento de liberación (que permite sustraerse de un vínculo contractual que, de lo contrario, pesaría en modo intolerable sobre la libertad, como sucede con los contratos a tiempo indeterminado), y desistimiento de autotutela (se manifiesta en una facultad otorgada por ley frente a eventos sobrevenidos que afectan a una de las partes, y que se reputan como “justos motivos” para disolver el vínculo).

En la regulación del Código Civil peruano pueden encontrarse varios ejemplos de estos tipos de desistimiento. En el régimen contractual general, por ejemplo, se regula el desistimiento de liberación para todo contrato típico o atípico de duración indeterminada (art. 1365). Por su parte, puede observarse la facultad de desistirse del contrato como mecanismo de autotutela en los casos del depósito (art. 1833), secuestro (art. 1865) y en la prestación de servicios (art. 1769), en los cuales deben fundarse en una “justa causa” para ejercerlo, mientras en el contrato de obra el comitente podrá desistirse si previamente indemniza al contratista (art. 1786). Por su parte, se ejerce este derecho sin necesidad de cumplir con algún requisito o presupuesto, en el mandato con representación (art. 1808) (Merino, 2007).

Una nueva categoría de derecho de desistimiento es el llamado “desistimiento de protección” que se regula en el caso de los contratos de consumo. Así, En los 60s y 70s en países como Alemania y Francia se empezó a plantear la necesidad de extender este supuesto a la contratación de consumo, pero con particularidades, como la no exigencia de motivación para ejercer el derecho y un periodo de reflexión que normalmente va de 5 a 7 días (de acuerdo con cada ordenamiento) para hacerlo efectivo. Posteriormente, se reguló este derecho a nivel comunitario especialmente (pero no sólo) para dos casos: ventas fuera de los establecimientos comerciales (mediante Directiva 85/577 CEE) y ventas a distancia (mediante Directiva 97/7/CE). En la primera directiva se regulan los contratos puerta por puerta y, en general, las ventas agresivas que se realizan en un contexto en el que el consumidor no esperaba vincularse, siendo afectado por un efecto sorpresa. Justamente por ello, un comparatista mundialmente reconocido lo considera como un nuevo supuesto de vicio del consentimiento (Sacco, 1993). En la segunda directiva se regula la contratación telefónica, por internet y demás contratos a distancia, en los cuales el consumidor no tiene a su disposición el bien para informarse adecuadamente de sus características, por lo que se entiende que una vez que lo recibe debería tener un plazo adicional para reflexionar sobre su adquisición.

En Estados Unidos el desistimiento también ha sido regulado. Por ejemplo, en 1966 los consumidores en Massachussets ya contaban con un “cooling-off period” (periodo de reflexión) para ejercer este derecho (Oster, 1980). Otros Estados como New York o California también regulan este derecho para muchos supuestos (ejemplos en Oster, 1980). Pero también hay leyes Federales como la Federal Trade Commission Act de 1972 que regula las ventas agresivas de manera similar a Europa, y la True in Lending Act de 1968, que otorga 3 días al consumidor para cancelar un contrato de crédito (Smits, 2011).

Lo que el ordenamiento jurídico protege aquí es el derecho del consumidor a estar adecuadamente informado cuando realiza una transacción (Howells, 2005). Por eso, es un error creer que este derecho se funda en la “debilidad inherente del consumidor” (Rodríguez, 2010). Sus reales fundamentos son dos: Por un lado, tratar de recuperar la información que es imposible que tenga el consumidor al comprar un producto a distancia (adecuada revelación de información), y por otro, tratar de que el consumidor que ha adquirido un bien que no tenía pensado adquirir, tenga un tiempo para reflexionar y tomar una decisión verdaderamente racional (adecuado procesamiento de información). Así, tanto en Europa (Rekaiti and Van der Bergh, 2000; Haupt, 2003) como en Estados Unidos, este derecho es justificado desde una perspectiva económica. En el último caso tanto por los partidarios del Behavioral Law and Economics (Jolls, Sunstein and Thaler, 1998), como por aquellos que incluso defienden el esquema neoclásico (Posner and Ben-Shahar, 2010).

Por eso, a diferencia de la regulación de las cláusulas abusivas que definitivamente se fundan en la debilidad intrínseca del consumidor, quien merece una protección heterónoma que incida directamente en el contenido contractual (llamada ideológicamente como paternalista), al derecho de desistimiento le interesa la información y racionalidad para que el mismo consumidor pueda tomar la decisión más eficiente (Somma, 2000), esta diferencia la admiten incluso los más radicales (Kronman, 1983). Por supuesto que este derecho tiene elementos negativos, como la posibilidad de moral hazard de los consumidores y los costos de la incerteza, pero los aspectos positivos en todas partes son reputados como mayores que los negativos y una regulación prudente y razonable podría minimizarlos (Rekaiti and Van der Bergh, 2000).

Claro que los más extremistas (de seguro partidarios de la rational choice de Chicago y los austriacos) estarían en contra de esta regulación desde una perspectiva cuasi religiosa (que la elección es soberana no importando las circunstancias). Pero sus alegaciones terminan en el vacío casi siempre porque el derecho de desistimiento bien analizado en el fondo no contradice los fundamentos del libre mercado, sino los refuerza (Somma, 2000). Es como cuando en los 70s Milton Friedman pontificaba en contra de la responsabilidad social de la empresa como una idea “subversiva y socialista” en una sociedad libre, y ahora ese mismo concepto es uno de los tantos mecanismos de mercado usados para mantener el status quo.

II. ¿En verdad se ha regulado el derecho de desistimiento?

El problema con la nueva regulación no es que ha creado el derecho de desistimiento, es que lo ha regulado tan mal que lo hace inservible. En efecto, bajo el equívoco nombre de “derecho de restitución” el legislador supuestamente habría regulado el derecho de desistirse del contrato dentro de un plazo de 7 días desde que se contrató, se recibió el producto o se ejecutó el servicio. Sin embargo, en el artículo 58 se establece una lista de causales para el ejercicio de este derecho, causales llamadas “prácticas comerciales agresivas o engañosas” que mezclan supuestos que vulneran el deber de información con supuestos que vulneran el derecho a la tranquilidad y casos de clásicos vicios de la voluntad.

Luego, el artículo 59 señala que este derecho se ejerce para cualquier modalidad contractual (tanto fuera como dentro de los establecimientos comerciales). El problema es que el razonamiento del legislador fue al revés. Permite ejercer este derecho para cualquier modalidad contractual pero siempre que se cumplan con las causales del artículo 58, cuando lo que debió hacer es limitar el ejercicio de este derecho a los contratos celebrados fuera del establecimiento comercial o a distancia, y no establecer ninguna causal adicional que restrinja su ejercicio. Con nuestra regulación, en cambio, no basta que el consumidor se haya vinculado contractualmente fuera del establecimiento comercial, sino que además debe haber mediado dolo, violencia, o alguna de las causales establecidas.

Es más: “el consumidor debe probar la causal que sustenta su derecho a la restitución” (último párrafo, artículo 59). ¿Ante quién debe probarlo si se supone que el ejercicio del derecho es privado? ¿Ante la autoridad administrativa si es que el proveedor se niega a aceptar la cancelación del contrato? ¿Ante el juez? ¿Ante el propio proveedor para poder ejercer este derecho?

En verdad no se ha regulado el derecho de desistimiento. Se ha regulado cualquier cosa menos eso.

III. ¡Más de 100 años y seguimos ignorando al fantasma de Canterville!

Pero lo que más me ha sorprendido del artículo de Rodríguez es cómo usa el relato de Oscar Wilde. Rodríguez dice que las ventas agresivas son como el fantasma de Canterville y, por lo tanto, no existen en la realidad, y así como aquel fue ignorado, debemos ignorarlas. Ambas aseveraciones son falsas. Primero, las ventas agresivas existen, son métodos propios de las sociedades actuales donde el crédito al consumo, el marketing exacerbado y las nuevas modalidades contractuales dominan los mercados de consumo masivo. No por nada ha sido regulada en todas partes. Segundo, el fantasma de Canterville existía. El problema de la historia no era la dicotomía (que sólo una lectura muy superficial aconsejaría) realidad/imaginación, sino, y en la interpretación común (v. gr., O’ Connor, 2004), la divergencia cultural entre los valores estadounidenses y británicos, entre el materialismo moderno y pragmático, y la honra a la tradición (la familia estadounidense sabía que el fantasma existía pero lo ignoraban por su cultura materialista y la valoración comercial de su casa, mientras el fantasma necesitaba honrar su rol de asustar); o incluso, podría haber una dicotomía aún más interesante: exclusión/resistencia (porque la desatención también es exclusión, y el arraigo a una cultura es un paso a la resistencia).

Durante muchos años la normativa de protección al consumidor ha sido excluyente. Ahora hay muchos descontentos con la nueva normativa, y pretenden seguir ignorando los deseos de la mayoría de obtener verdadera justicia en los mercados. El problema es que la nueva regulación, muchas veces aparece más rimbombante que protectora, y sin interpretaciones originales de los encargados de hacer justicia, muchas de sus instituciones podrían terminar siendo para los intelectuales descontentos, lo que la responsabilidad social de la empresa fue para Milton Friedman: Un pasatiempo para criticar pero que en el fondo no constituye ningún cambio sustancial.

------------------------------------------------------------------

Referencias:

Ben‐Shahar, Omri and Posner, Eric A., “The Right to Withdraw in Contract Law”, John M. Olin Law & Economics Working Paper NO. 514 (2D series), The Law School the University of Chicago, 2010.

Kronman, Anthony, “Paternalism and the Law of Contracts”, The Yale Law Journal, Volume 92, Number 5, April 1983.

Howells, Geraint, “The Potential and Limits of Consumer Empowerment by Information”, Journal of Law and Society, Vol. 32, No. 3, 2005.

Rekaiti, Pamaria and Van den Bergh, Roger, “Cooling-Off Periods in the Consumer Laws of the EC Member States. A Comparative Law and Economics Approach”, Journal of Consumer Policy, 23, 2000.

Haupt, Stefan, “An Economic Analysis of Consumer Protection in Contract Law”, German Law Journal, Vol . 04 No. 11, 2003.

Oster, Sharon, “An Analysis of Some Causes of Interstate Differences in Consumer Regulations”, Economic Inquiry, 18, 1, 1980.

Somma, Alessandro, Autonomia Privata e Struttura del Consenso Contrattuale: Aspetti storico – comparativi di una vicenda concettuale. Problemi di Diritto Comparato, Collana diretta da Guido Alpa – Maurizio Lupoi – Umberto Morello, N° 4, Giuffrè Editore, Milano, 2000.

Sacco, Rodolfo, Il Contratto Tomo II, UTET, Trattato di Diritto Civile diretto da Rodolfo Sacco, Torino, 1993.

Jolls, Christine, Sunstein, Cass and Thaler, Richard, “A Behavioral Approach to Law and Economics”, Stanford Law Review, Vol. 50, 1998.

Friedman, Milton, “The Social Responsibility of Business is to Increase its Profits”, The New York Times Magazine, September 13, 1970.

O'Connor, Maureen, “The spectre of genre in 'the Canterville ghost”, Irish Studies Review, 12, 3, 2004.

Merino, Roger, “Conclusión Anticipada del Contrato”, Código Civil Comentado por los 100 mejores especialistas, Tomo VIII, Gaceta Jurídica, 2007.

Rodríguez, Gustavo, “El Fantasma de las ventas agresivas en el Código de Protección y Defensa del Consumidor”, Actualidad Jurídica, N° 202, 2010 (http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1046&context=gustavo_rodriguez_garcia)

--------------------------------------------------------------------------

Charlie García (letra) y León Gieco (voz) entendieron muy bien el significado del “Fantasma de Canterville”

No son demócratas, son hipócritas

2011-02-26T15:46:00.000-08:00

Me da mucha gracia como de cuando en cuando algunos académicos y hippies light alzan las voces denunciando las violaciones de derechos humanos y las dictaduras según la agenda de turno de los medios de comunicación. Rule of Law, democracia y derechos humanos son palabras poderosas que no son entendidas en su verdadera dimensión.

Hace poco, por ejemplo, todo el mundo apoyó la decadencia de Mubarak en Egipto, quien había estado en el poder casi 30 años. Sin embargo, no se analiza porqué estuvo en el poder tanto tiempo, quién apoyó esa dictadura y porqué se desgastó. El gobierno de Mubarak ha sido clave en la política estadounidense en Medio Oriente dada su posición anti-iraquí desde la guerra del golfo. Era un dictador útil y por eso no importaba.

El caso de Gadafi en Libia al parecer es opuesto. El dictador que había derrocado del poder al rey Idris en 1969 se autodenominó socialista. Ese socialismo, sin embargo, es bastante exótico pues nunca ha tenido una política económica definida. En el año 2009, el dictador no era considerado tan malo: las relaciones entre Libia y Estados Unidos se concretaron para la lucha “contra el terrorismo”.

¿Democracia y derechos humanos para quién?

La reacción del pueblo de Egipto y Libia, al parecer instantánea, bien podrían reafirmar lo que Ugo Mattei y Laura Nader señalaron en su excelente libro “Plunder: when the rule of law is ilegal”:

“En las democracias locales, que los antropólogos han descubierto en todos los continentes, el pueblo fomenta la evolución de las tradiciones jurídicas locales al reconocer una injusticia” (p. 202)

Esto quiere decir que son los pueblos los legitimados para definir su destino, no los centros productores del discurso y poder internacional que etiquetan y des-etiquetan a los países periféricos como democráticos o no, de acuerdo a la conveniencia política y económica. Sin embargo, quienes gritan a todas voces “democracia” y “derechos humanos” no se dan cuenta del valor retórico que tienen estas palabras y como su supuesta universalización es utilizada muchas veces de manera estratégica.

Indignación sí, inocencia no

Es totalmente justificada la indignación frente a un dictador que agrede a su propio pueblo para mantenerse en el poder. Pero de ahí a pretender ser un adalid de la democracia por subirse al coro mundial de indignación es patético. ¿Por qué no hay la misma indignación en contra, por ejemplo, de Islom Karimov, quien está en el poder en Uzbekistán desde 1991 y ha cometido atrocidades contra su propio pueblo? Pues porque ahí en Uzbekistán están las bases militares gringas y este dictador es un peón de su política internacional. ¿Por qué no la misma indignación con la dictadura China? Pues porque todos quieren hacer negocios con China, incluido, por supuesto, Alan García.

Pero la democracia, el rule of law y los derechos humanos legitiman invasiones y saqueos. En nombre de estos valores se invadió, por ejemplo, Iraq, para derrocar al “dictador” y al final se terminó imponiendo un “gobierno democrático” que entre sus primeras políticas económicas estableció la concesión de lotes petroleros a empresas – qué coincidencia- del país democratizador.

También se usan estas etiquetas, en general, a los “sub desarrollados”. Los países del "tercer mundo" son caracterizados por la ausencia de “rule of law” y derechos humanos. Entonces, se dice, es necesario reformar sus sistemas y, una consecuencia natural de dicha reforma, es crear un marco legal amigable para el capitalismo corporativo, donde se proteja la propiedad privada y la contratación. Las etiquetas como mecanismo de legitimación.

La democracia pestilente

La corrupción y la falta de democracia no son patrimonio de los “países subdesarrollados” ¿Qué de democrático tiene quitarle dinero a los contribuyentes para regalárselo a los CEOs de empresas que causaron la crisis financiera? ¿No fueron acaso actos de corrupción de escalas mayores lo que sucedió con ENRON y sus lazos con el gobierno estadounidense? (ver The smartest guys in the room: 2005) ¿Qué tiene de democrático Guantánamo y la Patriotic Act, que permiten la tortura y el abuso contra cualquier “sospechoso” de terrorismo? ¿Qué tienen de democrático las políticas antiinmigrantes europeas? (cuando necesitaban mano de obra barata y explotación abrían sus puertas de par en par, y ahora nos las cierran en la cara) ¿Qué tiene de democrático la ONU cuando sus únicas decisiones vinculantes son tomadas por el Consejo de Seguridad? (dominado por los 5 países que ganaron la segunda guerra mundial) ¿Qué tiene de democrático el FMI, el OMC y el Banco Mundial que ordenan a los países pobres a abrir sus mercados mientras que callan completamente frente a los subsidios de los países ricos a su industria interna? Las preguntas podrían ser interminables, y lo triste es que son muy pocos los que ponen atención a esta falta de democracia global.

El Perú, el país que crece 8% anual y es ejemplo de “desarrollo económico”, también es una democracia pestilente, qué duda cabe. Dos funcionarios del gobierno anterior acudieron a la embajada estadounidense para pedir ayuda frente al candidato “anti-sistema”. Ese gobierno presionó a los medios de comunicación locales para que hagan campaña sucia contra ese candidato (Así lo relata el nada progresista Álvarez Rodrich). El actual gobierno tiene un pacto político con el ex dictador que purga condena en su prisión dorada, y los ejemplos podrían continuar.

……..

Democracia, derechos humanos y rule of law no son sinónimos de pureza, bondad y progreso. Son concepciones políticas que deben ser analizadas en su contexto local e internacional, teniendo en cuenta su fuerza legitimadora. De lo contrario antes que demócratas seremos hipócritas o, a lo mejor, ilusos.

Referencias:

MATTEI, Ugo and NADER, Laura, Plunder: when the rule of law is illegal, Blackwell Publishing, 2008.

LAW, David S. “Globalization and the Future of Constitutional Rights”. Northwestern University Law Review, vol. 102, N° 3, 2008.

Alex Gibney, Enron: The Smartest Guys in the Room (Documental, 2005)

Robert Greenwald, Iraq for Sale. The War Profiteers (Documental, 2006)

Augusto Álvarez Rodrich, “Rosita Wiki-Likins in Banana Republic”, La República, 20/02/2011,

http://www.larepublica.pe/20-02-2011/rosita-wiki-likins-banana-republic

Khadafi On the Outs, http://www.blackagendareport.com/content/khadafi-outs

Esta canción de Serj Tankian es precisa para este post:

4 Metáforas para entender cómo se subsidia el “crecimiento económico” en el Perú

2011-02-04T15:04:00.000-08:00

Las metáforas

Las políticas de “ajuste estructural” iniciadas a comienzo de los 90s y consolidadas en los últimos 20 años se han sostenido en la aparentemente buena performance económica del país y, en general, en el credo llamado “crecimiento económico”. Este discurso ha estado acompañado de 4 metáforas que han legitimado la privatización, el congelamiento del gasto público, la falta de planificación y el “libre” comercio.

La primera metáfora en este proceso fue la del “orden económico”. El desastre económico y político del gobierno aprista 1985-1990 fue el pretexto perfecto para encasillar toda la historia pasada como una historia de subdesarrollo y “estatismo”, y de la mano de la Pax Americana y las teorías del fin de la historia, implementar políticas para poner “orden en casa”. Claro, esas políticas no eran más que la aplicación del Consenso de Washington, celebrado por los señores de la gran industria, los medios de comunicación de saldo y esquina, y la clase política de la peor calaña. Esta metáfora encubría la política del miedo, altamente funcional a cualquier tipo de autoritarismo. Fujimori aseguraba pues el orden idóneo para el desarrollo económico. Estas políticas que significaron, por ejemplo, cero apoyo a la agricultura, implicó un empobrecimiento aún mayor para las zonas rurales, lo que fue enfrentado mediante políticas asistencialistas.

Después del decenio fujimorista, seremos testigos de una nueva metáfora utilizada mucho por Toledo, que sonando muy sofisticada en inglés (trickle down effect), suena terriblemente mal en español: el chorreo. Las inversiones empiezan a dar frutos, hay más minería y más actividad económica en general, no sólo en Lima, sino también en diversas regiones del país. Se empieza a negociar el tratado de libre comercio con Estados Unidos. Se alega entonces que la riqueza que se produce caerá naturalmente en los pobres como las gotas que chorrean de un vaso que rebalsa. En una agencia estatal de cooperación internacional, donde trabajaba, escuché decir a uno de los jefes- un joven economista graduado de Harvard- que la política del chorreo es perfecta, pero para que los pobres no se mueran de hambre mientras esperan el chorreo, se debían seguir implementando programas sociales asistencialistas...

Alan García, reconocido por su capacidad oratoria, así como por su charlatanería, vino a dejarnos dos metáforas más. La primera se llamó “el shock de inversiones”. Si el modelo estaba tan bien, pero los pobres no lo sentían, era necesario implementar nuevas medidas además de meros programas asistenciales. Entonces se estableció que cada gobierno regional y municipal donde haya explotación de recursos naturales tendría derecho a un suculento porcentaje del canon. Al mismo tiempo se implementó un programa de licitación de obras públicas que brilló más por los actos de corrupción y por la falta de impacto concreto sobre el bienestar de la población antes que por sus bondades. Este modelo se basó en la idea de que la mejor forma de lograr la equidad es invertir en infraestructura y se acusó a los gobiernos regionales de no haber gastado lo suficiente por ser incompetentes.

La última metáfora es la más infeliz: “El perro del hortelano”. Con esta metáfora, García pone a la selva peruana en venta, a la vez que etiqueta discriminatoriamente a quienes no estaban de acuerdo con su modelo, como perros que no quieren que el “Perú avance”. La clave del éxito es crear un marco legal amigable para facilitar la inversión transnacional sobre los recursos naturales, y, al mismo tiempo, denigrar a aquellos que se ven afectados por las externalidades que esas inversiones producen.

¿Cuál es el problema de fondo?

Uno de los argumentos más poderosos que sostuvo los primeros años de la actual política económica fue “que el Estado no tiene plata”. Ese argumento queda sin sustento frente al dinero que el Estado obtuvo y obtiene mediante su radical política extractiva que provee suficiente para implementar adecuadas políticas redistributivas y de planificación económica. El problema es que la miopía ideológica de los gobernantes, de la clase tecnócrata y como no, la presión de los grupos de interés, hacen esto muy difícil. Por ejemplo, García cree que se asegura el bienestar de la gente facilitando el dinero proveniente del canon a los gobiernos regionales y provinciales para que lo gasten en infraestructura. Los gobiernos regionales de la noche a la mañana se han visto con montones de dinero sin tener la menor idea de cómo gastarlos. Y aunque se modificó la ley del canon estableciendo que un porcentaje de estos iría a las universidades del interior, se puso como insensato limitante que el dinero sólo podía ser gastado en “infraestructura”, imposibilitando la inversión en recursos humanos.

Las políticas asistenciales y las políticas de infraestructura, aisladamente consideradas, se enmarcan en una nociva visión económica del desarrollo. Las primeras se otorgan para que los pobres no mueran mientras no les llegue naturalmente el “chorreo”, las segundas se implementan para que esos pobres puedan reducir los costos de transacción llevando sus productos de manera más rápida a otros mercados. ¿Pero no se han preguntado acaso que sin los conocimientos técnicos necesarios, sin un verdadero apoyo gubernamental, esos pobres no pueden competir luego de haberse celebrado tratados de libre comercio con China y Estados Unidos? Mientras no se invierta en desarrollo de capacidades humanas ni en la universidad pública, mientras no se planifique cómo gastar el dinero para finalidades concretas a un mediano y largo plazo, ni se priorice la industria nacional, entonces el crecimiento seguirá beneficiando a unos cuantos en perjuicios de muchos otros. La industria extractiva que perennizamos con este modelo no es más que un ejemplo de prosperidad falaz, de las que hemos tenido en nuestra historia, como cuando sacábamos a relucir el orgullo estúpido de exportar guano o salitre.

¿Quién subsidia el crecimiento económico?

Con este simple cuadro quiero explicar la relación entre crecimiento económico y equidad. Aquí, puede observarse 3 modelos. El crecimiento económico se mide en términos de dinero, mientras las flechas asciendan más, habrá más crecimiento económico. Mientras las flechas se extiendan más horizontalmente, habrá más equidad. El modelo 1 es el modelo neoliberal del “chorreo”. Al implementarse la privatización, libre comercio, flexibilización laboral, ambiental y demás, estás medidas llevan a un crecimiento económico sostenido y acelerado, pero el bienestar permanece en un grupo de la sociedad. Sólo luego de algún tiempo estas medidas, por efecto del chorreo, tienden a beneficiar a los grupos sociales que se encuentran inmediatamente después de las clases altas (clase media alta) pero difícilmente llega a las clases menos favorecidas. El modelo 3 es un modelo redistributivo. Aquí hay fuerte inversión pública no sólo en infraestructura sino también en capacitación, educación, subsidio a industrias emergentes y demás. Esto implica un crecimiento económico lento pero más equidad. En cierto momento, no obstante, estas políticas llegan a una situación en la que los sectores económicos nacionales son suficientemente fuertes como para llevar adelante el crecimiento. En términos clásicos de economía política comparada, el modelo 1 estaría más cercano al esquema de economía de mercado liberal (v.gr. US y UK), y el modelo 3 al esquema economía de mercado coordinada (v.gr. Suecia y Alemania). Sin embargo, en la era de la globalización este tipo de divisiones son engañosas, debido a la fuerte retórica a favor del primer modelo y el cinismo de aquellos países que lo promocionan pero a la vez implementan medidas redistributivas.

El segundo modelo crecimiento-redistributivo, llamado eufemísticamente “crecimiento con rostro humano”, es el modelo ideal y, por ello, diría utópico. Crecimiento y redistribución sostenidos son dimensiones excluyentes, por eso, dicho modelo sólo se utiliza de manera retórica cuando en verdad la flecha es usualmente jalada para el lado del primer modelo.

Así, no cabe duda que en el Perú hemos seguido, abiertamente, el modelo número 1. ¿Pero a qué precio? ¿Quién subsidia dicho modelo? Según Defensoría del Pueblo sólo en Diciembre del año pasado había 246 conflictos sociales entre activos y latentes en el país. Hablamos de miles de personas que sufren el desempleo, subempleo, daños por contaminación y demás problemas originados por este modelo. El crecimiento económico está siendo subsidiado por los conflictos sociales que han surgido en los últimos 15 años, por la contaminación ambiental y la cada vez más decadente pobreza de la sierra rural (1). El crecimiento económico se extiende como una burbuja que se alimenta de consumidores sobre-endeudados, normas ambientales flexibles y subempleo. Al final, como siempre, los perdedores de los procesos sociales subsidian las ingentes ganancias de los ganadores, subsidian eso que se llama “crecimiento económico”.

Panorama sombrío

Es triste ver el espectáculo de estas elecciones. La izquierda como siempre autoexcluida debido a su incapacidad de proponer una agenda común, concreta y factible. Mientras lo peor de la política canallesca, la corrupción del aprismo y el fujimorismo, los medios de comunicación de saldo y esquina y los “libertarios” conservadores se juntan de nuevo. Es lamentable ver que existe una alta posibilidad de que el fascismo gane las elecciones.

Referencias:

(1) Incluso los recientes y cuestionados datos oficiales admiten que la tan promocionada disminución de la pobreza fue sólo urbana, que bajó 2.4 puntos porcentuales, mientras la pobreza rural se incrementó en 0.5 puntos porcentuales.

Defensoría del Pueblo, Reportes de Conflictos Sociales 2010.

http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/conflictos/2011/reporte-82-2010.pdf

http://www.zonaeconomica.com/significa-peru-continuo-crecimiento-economico

http://www.larepublica.pe/21-05-2010/reduccion-de-pobreza-enfrenta-economistas

http://gabriel-apaza.nireblog.com/post/2010/05/23/las-cifras-de-la-pobreza-en-el-peru

http://elcomercio.pe/edicionimpresa/html/2007-10-28/el_sindrome_del_perro_del_hort.html

http://blog.pucp.edu.pe/item/7187/y-el-shock-de-inversiones-cuando

http://blog.pucp.edu.pe/item/3977/shock-de-inversiones-en-i-d-i-en-un-pais-necio

La reedificación de los derechos frente a la “Matriz” anónima

2010-11-25T14:28:00.000-08:00

Roger Merino Acuña

“No existen naciones, no existen pueblos, no hay rusos, no hay árabes, no existe el tercer mundo, ni Occidente. Existe solamente un gran sistema de sistemas, un vasto y salvaje entretejido intercalado, multivariable, multinacional dominio de dólares… es el sistema internacional monetario, que determina la totalidad de la vida en este planeta. Ese es el orden natural de las cosas de hoy en día… No existe América, no existe la democracia, sólo existe la IBM, la ITT, la AT&T, y DuPont, Dow, Union Carbide y Exxon. Esas son las naciones del mundo de hoy”.

Luego de ver “Network” (1976) de Sidney Lumet y ordenar un poco mi mente, sentí le necesidad de escribir unas líneas sobre un tema que me ha estado rondando desde hace algún tiempo: la reedificación de las relaciones de poder a nivel global y la consecuente reedificación de los derechos.

El tema no es nada novedoso, pero en el siempre aletargado mundo jurídico recién se empieza a observar ello como un tema común pero de manera muy superficial y sosa, bajo la idea de moda de estos días: “Derecho Global”, idea que se limita a evocar el impacto de la globalización en los sistemas legales y económicos, la necesidad de convergencia legal, la universalización de los derechos humanos, etc., sin hacer un análisis de fondo de cómo se constituye, auto-legitima y gobiernan las relaciones de poder que surgieron después de la segunda guerra mundial y que se consolidaron a partir de la Pax Americana de los 90s. Estas relaciones de poder conformadas por un grupo de Estados poderosos, los organismos internacionales sometidos a estos, como la ONU o las instituciones internacionales “tecnocráticas” y nada democráticas (Fondo Monetario Internacional, Banco Mundial, Organización Mundial del Comercio y otros), los tratados de libre comercio, la legislación soft financiera de Basilea y demás; todo un entretejido que tiene como satélites a las poderosas transnacionales y los bufetes globales que las asesoran. Se trata pues de un conjunto de redes legitimadas por el discurso, los sistemas y las instituciones del capitalismo corporativo que Negri y Hardt llaman el nuevo Leviatán.

Este nuevo orden que ejerce su poder mediante la “governance” que es la “gobernabilidad” sin gobierno ni un específico centro de poder, debe ser deconstruido si es que el Derecho quiere seguir siendo un instrumento legítimo. Sólo de esta manera podremos entender porqué de las 100 mayores economías en el mundo 51 son corporaciones y 49 estados. Porqué los más terribles casos de violaciones de derechos humanos en los últimos años tienen un marca corporativa: contaminación y tratamiento inhumano sobre poblaciones locales en Nigeria por parte de Shell, la tragedia ambiental de Bhopal producida por Union Carbide, la explotación laboral de menores y mujeres en Asia llevadas a cabo por Nike e IKEA y Adidas, asesinatos a líderes sindicales y trabajadores por parte de Chiquita Brands en Colombia, entre muchos otros.

Gunther Teubner es de los pocos que han intentado reinventar la legalidad teniendo en cuenta este caótico escenario. La noción liberal de derecho fundamental, que es la aceptada hasta nuestros días nació bajo la idea de protección del individuo frente al Estado (y que muy rápidamente se convirtió en la protección también de las corporaciones frente al Estado). Por otro lado, una noción más social se refiere a la “eficacia horizontal de los derechos fundamentales”, la que alega que también los particulares con poder (por ejemplo, las corporaciones) pueden afectar los derechos fundamentales de otros individuos. Para Teubner, sin embargo, esto no es suficiente. La idea de “eficacia horizontal” siempre implica una ponderación ya sea directa o indirecta entre los “derechos” del particular poderoso (por ejemplo, el “derecho a contaminar”) y los derechos del particular afectado. Pero la realidad es mucho más compleja. Si tenemos en cuenta las relaciones globales de poder veremos cómo además de la protección frente al Estado es necesaria una protección total frente a los discursos, sistemas e instituciones del orden mundial, la matriz anónima.

Y los derechos necesariamente deben ser reedificados en este escenario que es casi de ciencia ficción. Mientras un puñado de países poderosos y de intereses corporativos decidió, por ejemplo, que no iba a reducirse las emisiones de carbono en la pasada reunión de Copenhague, los afectados por esa decisión somos todos nosotros. Pero vayamos más allá, el orden de protección ambiental global basado en el Protocolo de Kyoto en realidad permite que las empresas que no sobrepasan los límites topes de emisiones puedan vender el porcentaje no emitido como mercancía o si es que han realizado una inversión en un país en “vía de desarrollo” y han ahorrado cierto grado de emisión, pueden luego utilizar ese “crédito” en otro lugar. El sistema que supuestamente debe proteger el medio ambiente ha sido construido sobre la base de los intereses de unos cuantos estados y el lobby corporativo, legitimando el discurso de la commodification del medio ambiente y el derecho a contaminar. ¿Tenemos algún instrumento para hacer frente a este nuevo Leviatán?

En el mundo jurídico latinoamericano se admira mucho la doctrina francesa, alemana e italiana, desde los 90s importamos el razonamiento económico norteamericano y la moda sigue siendo el patrón a seguir en la academia. Conocer esas experiencias no está mal, es más, es necesario. Pero creer que imitándolas se sigue el camino del “desarrollo” es equivocado. Lo paradójico es que no nos damos cuenta que la reedificación de los derechos frente a las redes de poder viene desde hace algún tiempo de países muy cercanos, como Bolivia y Ecuador donde “la madre tierra” en abstracto (y para terror de los formalistas) es considerada digna de “derechos”. Porque en este proceso de reconceptualización, tal como lo sugiere Teubner, no habría que pensar sólo en el individuo como titular de derechos, sino también en los grupos y en los nuevos discursos. En dicho escenario, ni la reelaboración teórica ni la praxis política son tareas fáciles, pero todo comienza con tomar conciencia de lo que sucede. Ahora es el momento para empezar a cambiar las viejas estructuras de pensamiento que el mundillo legal suele proponer para beneplácito del nuevo Leviatán.

Este es el genial fragmento completo de "Network" que cito al comienzo de estas líneas:

Referencias:

TEUBNER, Gunther, “The Anonymous Matrix: Human Rights Violations by Private Transnational Actors”, Modern Law Review, 69, 2006.

HARDT, Michael and NEGRI, Toni, Empire, Harvard University Press, 2000.

BRUNNENGRÄBER, Achim, “Kyoto’s ‘flexible mechanisms’ and the right to pollute the air”, Critical Currents No. 6, Contours of Climate Justice Ideas for Shaping New Climate and Energy Politics, 2009.

FOUCAULT, Michael, Power, Edited by James D. Faubion, The New Press New York, 2001.

DERRIDA, Jacques, Force of Law: The Mystical Foundation of Authority, Deconstruction and the Possibility of Justice, Edited by Drucilla Cornell, Michel Rosenfeld, David Gray Carlson, Routledge New York-London, 1992

KINLEY, David and NOLAN, Justine, “Trading and aiding human rights: corporations in the global economy”, Nordic Journal of Human Rights Law, Vol. 25, N° 4, 2008.

RATNER, Steven R., “Corporations and Human Rights: A Theory of Legal Responsibility”, The Yale Law Journal, Vol. 111, 2001.

World People’s Conference on Climate Change and the Rights of Mother Earth: Peoples Agreement. http://pwccc.wordpress.com/support/

Ensayos en el Social Science Research Network

2010-11-11T12:57:00.000-08:00

Aquí dejo una lista de mis ensayos publicados desde el año 2008 que pueden ser descargados del Social Science Research Network:

Análisis crítico del régimen de responsabilidad civil por accidentes automovilísticos - Los Costos de los Accidentes (Teóricos)

http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1697306

El ensayo se basa en mi tesis de maestría en Derecho Civil y Comercial que sustenté en San Marcos semanas antes de mi viaje a Italia. Aquí planteo un análisis institucional y de Comparación Jurídica para entender cómo han sido erróneamente importadas normas y doctrinas referidas a los criterios de imputación en el caso de la responsabilidad civil por accidentes de tránsito.

Legitimando el Abuso en el Contrato - El Pleno Casatorio sobre Transacción Extrajudicial y los Contratos Contaminados

http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1697255

Este ensayo lo escribí a propósito del vergonzoso primer "precedente de observancia obligatoria" de la Corte Suprema del Perú, en el que legitima los contratos celebrados entre la empresa minera Yanacocha y pobladores de una localidad, contratos que excusaban a la minera a asumir la real responsabilidad sobre los daños ambientales que provocó a los referidos pobladores. Aprovecho para analizar la posibilidad teórica de plantear de una noción general de contrato, así como los mecanismos de protección que se basan en criterios de justicia distributiva antes que en eficiencia.

Los Fines de la Responsabilidad Civil y la Retórica del 'Desarrollo de la Industria'

http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1697259

Se trata de una crítica a un ensayo muy influyente sobre las "funciones de la responsabilidad civil", en el que se plantea, entre otras cosas discutibles, que una finalidad de la responsabilidad civil en los países "en vías de desarrollo" es subsidiar a la industria, manteniendo los costos de los daños producidos en las víctimas. Utilizo la crítica deconstruccionista de Pierre Legrand así como un análisis histórico y genealógico para encontrar los fundamentos ideológicos de la tesis que critico.

¿Recepción o Resistencia? Americanización y Análisis Económico del Derecho en el Perú

http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1697253

Este ensayo lo escribí recién egresado de la Facultad de Derecho en el año 2007 y fue finalmente publicado online en el año 2008 por el Cardozo Law Bulletin, luego de ser revisado gentilmente por los profesores Alessandro Somma y Ugo Mattei. Mediante este trabajo analizo críticamente como se han importado los modelos del análisis económico del Derecho en el Perú, revisando las diversas teorías que explican el cambio y mutación de los modelos legales. Recientemente, se ha publicado un artículo (http://works.bepress.com/renzo_saavedra/18/) que analiza similares temas, incluso lleva similares subtítulos y critica justo las posiciones que utilizo, pero no hace ninguna referencia a mi ensayo. Más allá de la coincidencia, lo que no me gusta de dicho trabajo es que pareciera que su única finalidad es mostrar erudición, sin utilizar la poderosa herramienta de la comparación con fines de crítica y propuestas.

The Hegemonic Production of Law

http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1591887

Se trata de un paper que preparé para uno de los cursos que más he disfrutado: "Patterns of Imperialism", con la filósofo Giovanni Borradori. En este trabajo analizo las teorías que explican el imperialismo, desde el marxismo, neo marxismo y neo colonialismo, hasta las críticas al universalismo kantiano y las tesis post modernas y post marxistas de Negri y Hardt.

Fundamental Rights for a New Leviathan? Corporations and Fundamental Rights in the Global Capitalism

http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1591890

Se basa en un paper que hice para la parte legal del curso "Economic and Legal Institutions of Capitalism" con el profesor Patrick O'Malley, en la Universidad Internacional de Turín. Aquí critico el argumento común de que las corporaciones gozan de derechos fundamentales, además analizo el rol que éstas actualmente cumplen en el capitalismo corporativo.

La Tutela Constitucional de la Autonomía Contractual - El Contrato Entre Poder Público y Poder Privado

http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1697261

En este ensayo explico la relación entre Derecho Constitucional y Derecho Civil como preámbulo para analizar la manera como se utilizan las diversas nociones de libertad de contratar - y en general, los derechos fundamentales - como retórica, y deslegitimo con argumentos históricos y de Comparación Jurídica la idea de santidad de los contratos.

El sistema de desprotección al consumidor. Apuntes críticos desde la Comparación Jurídica

http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1697302

Se trata de una dura crítica al sistema de protección al consumidor antes de la vigencia del reciente Código de Consumo (el que también podría ser objeto de muchas críticas).

Doctrina, Codificación Civil y Transplantes Jurídicos

http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1697304

Se trata de una editorial de Revista Jurídica del Perú, hecha especialmente por ser el número 100 de la revista y a su vez por cumplirse 25 años del Código Civil. Reflexiono de manera general sobre el rol de la doctrina y los tranplantes jurídicos en la codificación civil peruana.

Los Límites de la Autonomía Contractual en el Capitalismo del Mercado Global

http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1697307

Este ensayo se basa en mi tesis de bachillerato que sustenté en el año 2007, y constituye mi primer intento de hacer un análisis crítico sobre instituciones legales utilizando como principales herramientas el análisis histórico y político. Analizo los límites de la autonomía contractual y señalo que no sólo existen límites públicos sobre el contrato, como normalmente se entiende, sino que adémás existen límites privados que legitiman la normativa de protección al consumidor así como la normativa antimonopolio.

Accidentes de tránsito y accidentes teóricos

2010-08-22T09:50:00.000-07:00

Mi último trabajo titulado: "Análisis crítico del régimen de responsabilidad civil por accidentes automovilísticos - los costos de los accidentes (teóricos)", ha sido publicado recientemente en Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 143, agosto 2010.

En este ensayo analizo críticamente dos mitos de la responsabilidad civil por accidentes de tránsito. El primero es la alegación de que el criterio de imputación objetivo protege más eficazmente a la víctima. Esta orientación que ignora la finalidad que podría cumplir la culpa por un lado, y el seguro obligatorio por otro, hace que se deje de poner atención en la actividad negligente y, por lo tanto, que se deje de prevenir adecuadamente, facilitando el aumento de accidentes.

El segundo mito tiene que ver con la posición contraria a la anterior. Aquellos que señalan que la culpa es importantísima en el sistema y que de por sí asegura la producción de adecuados incentivos, no tienen en consideración que el sistema cuenta con innumerables fallas (altos costos de litigación, irracionalidad de los agentes, defectuoso sistema de transportes y descoordinación entre sanciones civiles, penales y administrativas), que hacen imposible que de manera automática, la culpa puede llevar a resultados óptimos.

Ambos mitos que yo denomino "accidentes teóricos" parten del error de no entender el marco institucional donde quieren aplicar la teoría. Para criticar este defecto hago uso de la comparación jurídica y un análisis económico crítico.

Finalmente, demuestro que existe lo que Sacco llama "disociación entre formantes" en la jurisprudencia peruana, pues aunque se alegue responsabilidad objetiva casi siempre se termina recurriendo a la culpa para imputar responsabilidad. Asimismo, planteo las innovaciones legales que considero necesarias para que el sistema de responsabilidad civil por accidentes de tránsito pueda hacer efectiva las finalidades que se propone.

DESCARGAR

¿Un proyecto Fascista? A propósito de un comentario de Freddy Escobar sobre el Anteproyecto del Código de Consumo

2010-05-31T09:58:00.000-07:00

Acabo de revisar por casualidad el blog de Freddy Escobar y me sorprendió sobremanera un post en el que dice que el Anteproyecto del Código de Consumo es fascista (http://www.enfoquederecho.com/?q=node/148), una de las razones centrales para llegar a esa conclusión es la existencia de disposiciones ambiguas como “precio justo” y “significativo desequilibrio”.

El “significativo desequilibrio” es uno de los criterios (junto a la buena fe) para evaluar si una cláusula es abusiva o no en el marco del régimen de control de las cláusulas abusivas, que incluye usualmente un listado detallado. Si establecer ese criterio implica ser fascista entonces el fascismo es el modelo más extendido actualmente en las leyes de protección al consumidor, porque la Unión Europea regula dicho criterio en su directiva sobre cláusulas abusivas (la que ha sido incorporada por todos los países de la Unión incluyendo Alemania, Francia, España e Italia). También sería fascista la ley de protección al consumidor de Brasil y de todos los países influenciados por el modelo Europeo.

Y el “precio justo”… para Escobar esta es una fórmula que evoca ineficiencia, arbitrariedad, etc., porque el precio no es justo o injusto, es simplemente fijado por el mercado. Entonces dicha noción es fascista. Pero no utilicemos la noción “precio justo”, utilicemos “unfair term” o “unconscionability”, y oh sorpresa! son términos abstractos, ambiguos, ineficientes y arbitrarios que la doctrina y jurisprudencia inglesa y norteamericana respectivamente han reconocido históricamente, incluso el último ha sido reconocido en el Uniform Commercial Code gringo, es decir, el Código de Comercio de Estados Unidos es fascista. Es más, todas las cláusulas generales que insertan valores de justicia como la “buena fe” serían cláusulas fascistas (y lo sería también el artículo 172 del reciente Companies Act del Reino Unido que regula la “buena fe”), es más, Santo Tomás de Aquino sería el más grande ideólogo del fascismo.

Es bueno usar metáforas para llamar la atención sobre regulaciones con las que no estamos conformes, pero de ahí a tildar de fascista el referido proyecto me parece desatinado. Existen mecanismos de corrección en el Derecho no basados en la eficiencia ni en las premisas del equilibrio general y el actuar racional. Si observamos sin prejuicios, abiertamente y no estando sesgados por marcos teóricos que se promocionan como únicos, veremos que esos mecanismos se encuentran, con sus propias particularidades, en todas partes.

El proyecto de Código de Consumo es muy malo. Tiene muchos errores de forma y de fondo. Pero eso sí, fascista no es.

1 El profesor Escobar también expone una crítica muy particular a la regulación de la responsabilidad por productos defectuosos, la que podría dar lugar a otro comentario.

Alan García y el Libre Comercio

2010-05-21T15:51:00.000-07:00

El presidente Alan García acaba de culminar las negociaciones de un Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea, aprovechó para dar consejos de política económica, exaltar el “modelo” peruano y promocionar nuestro país como lugar de inversión. Aprovechó, además, para criticar UNASUR afirmando que la integración no sirve y que la fórmula del éxito es firmar tratados bilaterales de “libre comercio”. Es decir, con 20 años de retraso, Alan García ha terminado de asimilar la tesis de que la única forma de obtener el “desarrollo” es el libre comercio, que la principal finalidad del Estado es el “crecimiento económico” y que para ello debe reducir el gasto público, facilitar las grandes inversiones sobre nuestros recursos naturales y esperar que los ciudadanos “emprendedores” hagan riqueza y “chorreen” un poco a la sociedad.

Da vergüenza el señor García. Se cree con autoridad para dar consejos a Europa. Da vergüenza porque parece tener la convicción de que un país se hace exportador firmando más TLCs . Y eso es ingenuo. Un país se hace exportador cuando ha desarrollado su industria, y se desarrolla industria cuando el Estado apoya ese desarrollo, no cuando deja el trabajo a “las fuerzas del mercado”. Los países exportadores de Europa (Alemania y Francia) son claros ejemplos de ello; Estados Unidos, Japón y China también lo son. Ninguno creó su industria ofreciendo a medio mundo sus espárragos.

Pero el sistema dominante actual prefiere olvidar eso y promocionar el “libre comercio” a los países “sub-desarrollados” como la receta del éxito. Lo gracioso es que García fue a enseñar esto a un bloque que fue creado justamente para ese fin. Sin embargo, la UE neoliberal hoy más que nunca es un ejemplo de lo que sucede cuando se cree ciegamente en esta clase de crecimiento. Los países exportadores como Alemania crecen más y más, y los países importadores como Grecia sufren déficit.

Es que García cree en la fórmula ricardiana de ventajas comparativas, cree que inflando el PBI estamos más cerca al desarrollo, cree que pasará a la historia como un gran presidente. Nada más alejado de la verdad. Mientras sigamos exportando materias primas sólo un grupo se beneficiará, muchas pequeñas industrias sufrirán y los trabajadores serán más explotados. El PBI puede seguir creciendo pero a costa de contaminación, desprotección laboral, desigualdad. Gracias a la Comisión Stiglitz actualmente el “crecimiento” se está midiendo no sólo con el PBI, sino también con el bienestar de la sociedad (educación, salud, comunicación), los estándares ambientales, la distribución de riqueza, el promedio de vida. Si se cuentan todas estas variables el Perú está muy por debajo de lo que todos los días nos vende el aparato publicitario gubernamental. Mientras García sigue jugando a firmar TLCs (Estados Unidos, China, EU y pronto Japón y todo aquel que quiera) el mundo – desde la Casa Blanca hasta Europa - busca nuevas alternativas de desarrollo.

Creo que este presidente quedará en la historia como uno de los más nocivos: en su primer gobierno llevó a la bancarrota al país, luego alentó la llegada de un dictador que privatizó y saqueó, y en su segundo gobierno hipotecó lo que quedaba. No entiendo de dónde le sale tanta soberbia y arrogancia.

Los fines de la responsabilidad civil y la retórica del "Desarrollo de la industria"

2010-02-12T12:53:00.000-08:00

Este es mi último artículo en el cuál analizo los fines de la responsabilidad civil desde un perspectiva crítica. El artículo acaba de ser publicado en Revista Jurídica del Perú de enero, pero cuenta con graves errores de diagramación y corrección, por lo que mientras espero la fe de erratas les presento la versión original.

Open publication - Free publishing

Sus comentarios son bienvenidos. Un cordial saludo,

Roger.

Legitimando el abuso en el contrato

2010-01-14T11:25:00.000-08:00

Este es mi último ensayo: "Legitimando el abuso en el contrato. El Pleno Casatorio sobre transacción extrajudicial y los contratos contaminados". Está publicado en un libro conjunto de la editorial Normas Legales.

Acá pueden bajarlo:
http://issuu.com/roger1/docs/legitimando_el_abuso_en_el_contrato__2_

No me gusta la diagramación del artículo (el título lo pusieron al revés y las letras están enormes) pero lo importante es el contenido: una crítica severa a los argumentos subyacentes en materia contractual del nefasto Primer Pleno Casatorio Civil.

Roger.

The rise and fall of Law and Economics

2009-12-07T14:22:00.000-08:00

Aquí pueden descargar mi traducción de un excelente artículo de Ugo Mattei, publicado en Revista Jurídica del Perú N° 100:

http://issuu.com/roger1/docs/ugo_mattei

La autonomía contractual como derecho fundamental

2009-10-23T12:04:00.000-07:00

La autonomía contractual ha sido reconocida en la Constitución peruana como un derecho fundamental (art. 2 inc. 14), estableciendo a nivel constitucional la santidad del contrato, es decir, su inmutabilidad frente cualquier ley posterior (art. 62). El discurso que alentó está regulación se fundaba en la idea de seguridad jurídica y desarrollo económico, argumentando que bajo ninguna circunstancia el Estado debe intervenir en la actividad privada.

¿Pero la autonomía contractual es tan derecho fundamental como la vida, la libertad individual, la salud? Los que hacen esta equiparación tienen como premisa que el rule of law y los derechos humanos son instrumentos neutrales y universales para la convivencia y el desarrollo económico.

¿Son en realidad neutrales y universales?

Considero que es importante una valoración crítica de las retóricas mostradas como perennes y universales. Ello debe hacerse sobre el discurso común de la autonomía contractual y más en general sobre el discurso de los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales proyectan la imagen de ser instrumentos para la humanización y la civilización (cuando no, para la eficiencia y el desarrollo), soslayándose por completo su contenido político y su propio contexto.

Ahora, cuando incluso se habla de derechos fundamentales sin Estado (TEUBNER), no puede mantenerse una idea romántica o excesivamente dogmática de los derechos. Los derechos solo se pueden comprender en su devenir histórico, sus vicisitudes, sus triunfos, sus problemas y el poder que ostentan. En la actualidad los derechos fundamentales son utilizados para legitimar discursos ideológicos, así como para intercambiar favores políticos y económicos: “parece haberse creado una suerte de ‘human Rights market’ en el cual el precio del intercambio está siempre fijado por Occidente. Te cedo un tot de derecho de tortura a cambio de un tot de garantía para la estabilidad política del área. Te cedo un tot de la llamada disparidad hombre – mujer, más un tot de injusticia y sumariedad de los procesos, a cambio de un tot de ‘oil benefits’. O bien: me compro un tot de derecho a la pena de muerte, y a la tortura de largas temporadas en los death row, y pago todo esto con el gravoso ejercicio de mi rol de leader de la civilización occidental” (BUSSANI).

Asimismo, la relación entre capital y derechos humanos aparece tan amigable que ha sido propensa a críticas que cuestionan los esfuerzos de las instituciones financieras internacionales tales como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial para promover los derechos humanos y el rule of law (LAW). Y es que tales esfuerzos parecen no estar motivados por un interés último de libertad o buen gobierno, sino más bien por un deseo instrumental de adoptar condiciones sociales y políticas que agraden a los inversores.

Si los derechos fundamentales en general son utilizados ideológicamente, la autonomía contractual no es una excepción.

Se incrementa la libertad contractual y se la equipara a todos los demás derechos para fundamentar un determinado sistema. Se sigue creyendo en la Constitución total, en la irradiación de los derechos fundamentales en la sociedad toda, cuando es el poder (público o privado) que manipula los derechos fundamentales para legitimar potestades o reivindicar intereses de grupo.

Es claro pues que las nuevas categorías legales no resuelven los viejos problemas, los cuales se colocan profundamente en nuestras estructuras de pensamiento político y económico. Ellas solo se expresan de manera diferente (MENSCH).

La autonomía contractual es el campo de batalla de los discursos que privilegian el poder privado frente a aquellos que promueven el poder público, descubrir los verdaderos influjos de cada uno es el primer paso para un adecuado análisis.

English version:

Freedom of contract as fundamental right

The freedom of contract has been enshrined in the Peruvian Constitution as a fundamental right (art. 2.14); this recognizes the sanctity of contract at constitutional level, namely, its immutability before any new law (art. 62). The discourse that encouraged this regulation was based on the idea of legal certainty and economic development and it asserted that in any circumstances the state have to interfere in private activity.

But, is the freedom of contract, a fundamental right as the life, the individual freedom or the personal integrity? Those who equate these rights, have as assumption that the rule of law and the human rights are neutral and universalistic, and thus they serve as instruments for the connivance and the economic development.

Are they really neutral and universalistic?

I think it is important a critical approach of the discourses that appear as perennial and universalistic. This approach must be done on the common discourse of freedom of contract and, more generally, on the discourse of fundamental rights. Fundamental rights are projected as tools for humanization and civilization (if not, for the efficiency and development), bypassing absolutely its political content and its own contexts.

Nowadays, when even is talked of fundamental Rights without state (TEUBNER), cannot be maintained a romantic or dogmatic idea about the rights. The rights can only be understood in its historical becoming, its vicissitudes, its triumphs, its problems and its power. Today, fundamental rights are used for legitimise ideological discourses, as well as for exchanging political and economical favours: “a sort of human rights market, where the prize of the exchange is always fitted by Occident. I give you a tot of right of torture in exchange for a tot of warranty for the political stability of the area. I give you a tot of the disparity man-woman, plus a tot of injustice and illegality of judicial process, in exchange for a tot of oil benefits. Or: I buy a tot of right of capital penalty, and torture in long temporary in the death row, and pay all this with the difficult exercise of my leader role of the occidental civilization”(BUSSANI).

Likewise, the relationship between capital and human rights appears so friendly that it has been object of critics which question the effort of the international financial institutions as the IMF and the WBG for fostering human rights and the rule of law (LAW). Actually, such efforts seem not to be motivated by a last interest in freedom and good governance, but by an instrumental wish of adopting political and social conditions which pleasing to investors.

If fundamental rights, generally, are used ideologically, the freedom of contract is not an exception.

The protection of freedom of contract is increased, and it is equated to others fundamental rights in order to structure the system. It is believed in “total Constitution”, in the “irradiation” of fundamental rights in all societies, when is the power (public or private) that manipulates human rights in order to legitimise the hegemonic power or to claim group interest.

It is clear thus that new legal categories do not solve old problems, which lie deep in our structures of economic and political thought. They only express them differently. (MENSCH).

Freedom of contract is the battlefield of discourses that foster the private power opposite those that encourage public power; discover the true influences of each one is the first step for a suitable analyse.

TEUBNER, Gunther, “La constitucionalización de la sociedad global”, El Derecho como sistema autopoiético de la sociedad global, traducción Manuel Cancio Meliá y Carlos Gómez-Jara Diez, Ara editores, Lima, 2005, p. 77.

BUSSANI, Mauro, “Las diversidades y el derecho”, traducción de Carlos Zamudio Espinal y Luís Cárdenas Rodríguez, Revista Crítica de Derecho Privado, Nº 1, publicación del Taller de Derecho Civil José León Barandiarán de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Grijley, Lima, 2007, p. 71.

LAW, David S., “Globalization and the Future of Constitutional Rights”, en: Northwestern University Law Review, Vol. 102, No. 3, 2008, p. 1316.

MENSCH, Betty, “Freedom of Contract as Ideology”, en: Stanford Law Review, Vol. 33 – 753, April 1981, p. 770.

La necesidad de una comparación crítica

2009-09-24T19:43:00.000-07:00

Parto de una idea. El Derecho no puede ser observado sólo a través de su estructura formal; por el contrario, la estructura debe ser entendida como una mera puerta de entrada por donde se ingresará a analizar el verdadero sustrato del sistema. Y una de las herramientas más poderosas para entender dicho sustrato es la comparación jurídica.

Quizá el tema más importante de la comparación jurídica es el referido a los transplantes legales. Comprender la lógica de cómo circulan los modelos en un determinado contexto (si se quiere, cómo son transplantados o cómo son importados) es fundamental para comprender en serio el sentido de la estructura que nos gobierna. Ello es particularmente necesario para los países sudamericanos que cada cierto tiempo se ven constreñidos a modelar sus sistemas de acuerdo con los mandatos de las entidades productoras del Derecho Global, como el Fondo Monetario Internacional o la Organización Mundial de Comercio, o más recientemente, de acuerdo con lo establecido en los tratados de libre comercio.

El conocimiento de los actuales debates en la comparación jurídica entre estructuralistas, funcionalistas, culturalistas y postmodernistas (con lo difusa que es esta última palabra) son fundamentales para no dejarse engañar por aquellos que reducen el análisis de los legal transplant a la “elección” del mejor sistema para un determinado contexto. Desde hace varios años en el Perú se decía que en el mundo existía un orden de selección natural también en relación con el Derecho: los ordenamientos jurídicos más eficientes sobreviven mientras los menos eficientes se extinguen; por ello, el legislador debe elegir cuál es el más “eficiente” e incorporarlo a su sistema. Estas afirmaciones nunca fueron puestas en duda y por mucho tiempo se ha ignorado la crítica a la tesis de la “competencia entre ordenamientos jurídicos”.

Lo cierto es que para los que se encuentran en el lado político conservador siempre será genial hacer referencia a un orden “natural” de las cosas en lo que respecta a los sistemas legales, dado que desde la caída del muro de Berlín hay un sistema que es indudablemente hegemónico: el norteamericano. Claro, muchos intentan caricaturizar lo que ha sido llama acertadamente Imperial Law (Ugo Mattei) sin embargo, basta con mirar alrededor y observar la lógica del mercado que invade nuestra cultura, nuestro modo de vida, nuestro idioma (por algo tengo que escribir esto también en inglés…) para darnos cuenta de la actual hegemonía económica, legal y cultural. La difusión de esta cultura jurídica que constituye no tanto una operación de transplante sino un cambio de consciencia jurídica (Duncan Kennedy), es una realidad innegable a partir de los años 90s con la total extinción del Estado de Bienestar en casi todo el orbe. ¿Ello fue producto de una selección natural? Pues si lo entendemos en el verdadero sentido darwiniano de la “sobrevivencia del más fuerte”, entonces podría ser que sí, que el más fuerte es el que al final domina e impone su ley pero no por su “eficiencia” intrínseca, sino debido a su poder militar (como en Medio Oriente) o a través de su poder legal (mediante las referidas entidades productoras del Derecho Global). Si eso es legítimo o no, es algo que muchos no quieren discutir, pero que debe ser el punto de inicio de todo debate.

El Derecho es, básicamente, un instrumento de legitimación. La comparación jurídica, de la mano de la historia, la sociología, la antropología, la economía y la política tiene la potencialidad de develar (si se quiere, deconstruir) dicho instrumento y deslegitimarlo. La pregunta es: ¿Para qué?

English version:

The necessity of a critical comparison

I start from an idea. The Law can not be seen merely through its formal structure; instead, the structure has to be understood as a mere open door to enter to analyze the true foundations of the system. And one of the most powerful tools to understand these foundations is the Comparative Law.

Perhaps the most important issue in Comparative Law is the question of legal transplants. Understanding the logic of the legal patterns movements in a specific context (if you want, how these models are transplanted or how are imported) is essential to understand seriously the sense of the structure that govern us. This is specially necessary for the South American countries that each certain time are constrained to adapt its system according to rules of the Global Law producers, as the IMF or WBG, or lately according to prescriptions by the Promotion Commercial Agreements (most known as TLC’s).

The knowledge of the current discussions in Comparative Law between structuralism, functionalism, culturalism and postmodernism (although this last word is very diffuse) is essential to not to be fooled by those that diminish the analysis of legal transplants to the “election” of the best system for a determine context. Many years ago it was said in Peru that in the world exist an order of natural selection also in relation with Law: the more efficient legal system survives while less efficient legal systems disappear. For that reason, the lawmaker has to choice the most efficient one in order to incorporate it in his system. These assumptions never were set in doubt, and for much time the critiques of the “competition between legal systems” were ignored.

What is true is that for those who are in the conservative political side is a good idea assert the existence of a natural order in relation with legal systems, because since the fall of the Berlin Wall there is a system that is undoubtedly hegemonic: the North American. Of course, many attempt to ignore the trend called Imperial Law (Ugo Mattei), however, it is enough just look around and realize that the market logic pervades our culture, our way of life, our language (this lines are a signal) and all this confirms the current economic, legal and cultural hegemony. The diffusion of this legal culture not necessarily is a process of legal transplant but a change in the legal consciousness (Duncan Kennedy). It is an undeniable fact since the 90s with the overall extinction of the Welfare State in the worldwide. Was it product of a natural selection? If we understand it in the true Darwinian sense of the “survival of the strongest” the answer could be yes: at the end, the strongest is who controls and imposes his law, but not by his intrinsic efficient, instead, due to his military power (as, for example, in Iraq) or by his legal power (through the producers of Global Law). If this is legitimate or not, it is something that many do not want to discuss, but that have to be the starting point of any debate.

The Law is basically a tool of legitimization. The Comparative Law with the help of the history, sociology, anthropology, economy and politic, has the potential of deconstruct and delegitimize this tool. The question is: for what purpose?

MATTEI, Ugo, “A theory of Imperial Law: A Study on U.S. Hegemony and the Latin Resistance”, Global Jurist Frontiers, Volme 3, Issue 2, 2003, p. 60 [available: http//works.bepress.com/ugo_mattei/1].

KENNEDY, Duncan, “Three Globalizations of Law and Legal Thought: 1850-2000”, The New Law and Economic Development. A Critical Appraisal, David Trubek and Alvaro Santos, eds., (Cambridge, 2006), p. 22. [available: http://duncankennedy.net/topics/legal_theory.html].